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CONSIDERATO che l’articolo 80, comma 5, lettera c), d.lgs. 50/2016 stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora: «la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione»;
CONSIDERATO che, con le Linee guida n. 6, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice», con deliberazione n. 1293 del 16 novembre 2016 e aggiornate con deliberazione n. 1008 dell’11 ottobre 2017, l’Autorità ha specificato, con particolare riferimento alle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto, che «la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti gravi e significativi riscontrati nell’esecuzione di precedenti contratti, anche stipulati con altre amministrazioni, che abbiano comportato, alternativamente o cumulativamente: a) la risoluzione anticipata non contestata in giudizio, ovvero confermata con provvedimento esecutivo all’esito di un giudizio; b) la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni quali l’applicazione di penali o l’escussione delle garanzie ai sensi degli artt. 103 e 104 del Codice o della previgente disciplina». Nella medesima delibera è stata altresì fornita l’indicazione delle situazioni che possono assumere rilevanza a tal fine, fra le quali l’inadempimento di una o più obbligazioni contrattualmente assunte o l’adozione di comportamenti scorretti;
CONSIDERATO, infine, che la sussistenza del presupposto in presenza del quale deve essere disposta l’esclusione ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera c) deve essere valutato dalla stazione appaltante nell’esercizio della propria discrezionalità (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza del 23 novembre 2017, n. 5467, ANAC delibera n. 72 del 24 gennaio 2018) e che l’eventuale provvedimento di esclusione «deve recare un’adeguata motivazione circa l’incidenza della gravità del pregresso inadempimento sull’affidabilità del concorrente in rapporto alla diversa e futura prestazione oggetto della gara» (cfr. in tal senso, da ultimo, TAR Campania, sez. IV, sentenza del 5 gennaio 2018, n. 99);
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’apprezzamento discrezionale della gravità degli episodi di negligenza addebitati all’impresa concorrente è riservato alla competenza della stazione appaltante.