08/10/2018: IL CONSIGLIO DI STATO CHIARISCE I REQUISITI DEL CONSORZIO STABILE CON IL 50/2016

Consiglio di Stato 05427/2018

5.1.- Importa, in proposito, evidenziare che il regime dei concorsi stabili, con particolare riferimento al criterio del c.d. cumulo alla rinfusa, si palesa - nella fase di transizione dal previgente d. lgs. n. 163/2006 all’attuale Codice dei contratti – piuttosto complessa, incerta e travagliata, accompagnata com’è da un non perspicuo e persino confuso regime transitorio che ha visto comprensibilmente elaborare difformi intendimenti della giurisprudenza di prime cure (significativo, come si dirà, il contrasto maturato tra la sentenza oggetto della odierna impugnazione e la difforme ricostruzione operata da T.A.R. Lazio, Sez. I quater, 25 gennaio 2017, n. 1324 e, per vario rispetto, da T.A.R. Campania – Napoli, sez. I, 28 giugno 2017, n. 3507).

5.1.- Come è noto, la figura del consorzio stabile è stata inizialmente prevista e regolata dall'art. 10, comma 1, lett. c), della L. 11 febbraio 1994, n. 109, frutto, come non si è mancato di notare, di una “tipizzazione normativa” del fenomeno della cooperazione tra imprese, che ha visto maturare nel tempo il riconoscimento delle associazioni temporanee di imprese e dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro regolati dalla L. 25 giugno 1909, n. 422, con l'art. 20, L. 8 agosto 1977, n. 584, e la disciplina dei consorzi ordinari, con L. 17 febbraio 1987, n. 80.

L'art. 36, comma 1 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 definiva consorzi stabili “quelli […] formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.

Il comma 7 dello stesso articolo prevedeva che il consorzio stabile si qualificasse “sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”, con ciò prefigurando una eccezione alla regola generale posta dall'art. 35, a mente del quale “i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria [dovessero] essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo, che [avrebbero dovuto essere] computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

5.2.- Era, in siffatto contesto, opinione diffusa, soprattutto in ambito dottrinale, che tale disciplina fosse da riferirsi esclusivamente agli appalti di lavori (del resto, il citato comma 7 dell’art. 35 disciplinava l'acquisizione della qualificazione con riferimento alle categorie di opere generali o specialistiche nonché alle prestazioni di progettazione e costruzione, con ciò riproducendo la disposizione di cui all’art. 20 del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, così come sostituito dall'art. 1 del d.P.R. 10 marzo 2004, n. 93, recante, per l’appunto, il “Regolamento per l'istituzione di un sistema di qualificazione unico dei soggetti esecutori di lavori pubblici”): donde l’intendimento che, in materia di servizi e di forniture, dovesse valere, anche per i consorzi, la regola generale.

Tale opinione trovava, del resto, un qualche positivo conforto anche nel d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, recante il Regolamento di esecuzioneed attuazione del codice degli appalti (espressamente richiamato dall’art. 36, commi 2 e 3, in relazione alle “condizioni e i limiti alla facoltà del consorzio di eseguire le prestazioni anche tramite affidamento ai consorziati”, al “sistema di qualificazione” e ai “partecipanti”), il quale dedicava due (distinte) disposizioni alla qualificazione dei consorzi stabili: a) l’art. 94, relativo ai lavori; b) l’art. 277, relativo ai servizi e alle forniture. Quest'ultimo articolo, in particolare, dichiarava applicabili ai consorzi per servizi e forniture i soli commi 1 e 4 dell'art. 94 (che, rispettivamente, autorizzavano l’esecuzione “con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara” e prefiguravano l’attribuzione pro quota dei requisiti in caso di scioglimento): non anche il comma 2, il quale - con evidente riferimento alla ridetta regola posta dal comma 7 dell'art. 36 del codice e in attuazione della stessa - disponeva che i consorzi stabili avrebbero conseguito la qualificazione a seguito di verifica dell'effettiva sussistenza i capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti.

Inoltre, l'art. 277, comma 3, riferendosi ai soli consorzi stabili per servizi e forniture, prevedeva che, per la partecipazione del consorzio alle gare, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dai singoli consorziati relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo, andassero senz’altro sommati; laddove i restanti requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi andavano sommati con esclusivo riferimento ai consorziati esecutori.

Nel riassunto quadro normativo, in dottrina era stato evidenziato come sembrasse delinearsi per i consorzi stabili di lavori, da un lato, e per quelli di servizi e forniture, dall'altro, un distinto sistema di qualificazione e di dimostrazione del possesso dei requisiti per la partecipazione alle gare: a) i primi, come chiarito, potevano cumulare i requisiti posseduti dalle singole imprese consorziate, ancorché non indicate come esecutrici dei lavori; b) i secondi avrebbero potuto cumulare i soli requisiti posseduti dai consorziati relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo, non anche i restanti requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, i quali potevano essere sommati a quelli delle sole imprese consorziate indicate come esecutrici.

5.3 - Si trattava, con ogni evidenza, di un quadro normativo frammentato e non del tutto perspicuo: non a caso la successiva (e consolidata) elaborazione giurisprudenziale ne ha fornito una lettura dichiaratamente “estensiva” (ovvero più propriamente “generalizzante”), ritenendo, in definitiva, applicabile il criterio del c.d. “cumulo alla rinfusa” non solo ai consorzi stabili operanti nel settore dei lavori, quanto anche a quelli operanti nei servizi e nelle forniture (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10 maggio 2013, n. 2563, seguita, inter alia, da Id.., Sez. III, 25 febbraio 2014, n. 895 e, ancora da ultimo, da Id., Sez. V, 23 febbraio 2017, n. 849).

Siffatta lettura muoveva dalla natura del consorzio stabile, quale “impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e realizza, nella sostanza, una particolare forma di avvalimento che poggia direttamente sul patto consortile e sulla causa mutualistica” (cfr. Cons. Stato, n. 2563/2913 cit.): proprio per questa sua natura, il consorzio stabile avrebbe potuto avvalersi di qualsiasi contributo (in termini di requisito) dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell'avvalimento, potendo comunque, in alternativa, qualificarsi con requisiti posseduti in proprio e direttamente.

5.4.- Il d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici, nel delineare i tratti distintivi dei consorzi stabili, riproduce solo in parte la disciplina previgente.

In particolare, l'art. 45, dedicato agli operatori economici, definisce consorzi stabili quelli costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'art. 2615 ter c.c., tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, “formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa” (comma 2, lett. c).

Inoltre, l’art. 47, comma 1 dispone che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento (dei consorzi stabili, come anche dei consorzi di cooperative di cui all’art. 45, comma 2 lett. b) debbano essere posseduti e comprovati con le modalità previste dal codice, “salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

Il comma 2, nella sua originaria formulazione, introduceva, peraltro, per i soli consorzi stabili, una deroga alla statuizione contenuta nel comma 1, operante per i primi cinque anni dalla costituzione: periodo nel quale gli stessi avrebbero potuto, ai fini della partecipazione alla gara, cumulare i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dalle singole imprese consorziate esecutrici.

Sembrava, per tal via, superato, a regime, il criterio del c.d. cumulo alla rinfusa: i soli requisiti posseduti dalle imprese consorziate suscettibili di valorizzazione cumulativa in capo al consorzio erano, infatti, quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera ed all'organico medio annuo. La deroga introdotta dal comma 2 dell'art. 47 per i primi cinque anni di costituzione dei consorzi stabili, avrebbe, invece, consentito di cumulare tutti i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, posseduti, però, dalle sole imprese consorziate indicate come esecutrici.

5.5.- Sennonché, l’apparente linearità della nuova disciplina (già prospetticamente condizionata dalla riscrittura del comma 2 dell’art. 47, che sarebbe stata operata, nei sensi di cui subito si dirà, dal correttivo approvato con d. lgs. n. 56/2017, entrato in vigore il 20 maggio 2017) era, in certa misura, turbata dal regime transitorio scolpito all’art. 83, comma 2 del Codice, il quale, nel disciplinare i criteri di selezione, disponeva (nella formulazione antecedente alla sua correzione) che “per i lavori, con linee guida dell'ANAC” (da adottare entro un anno dalla data di entrata in vigore del Codice) sarebbero stati disciplinati “i requisiti e le capacità che [dovevano] essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all'articolo 45, lettere b) e c)”, statuendo, in prospettiva intertemporale che, fino all'adozione delle ridette Linee guida, avrebbe trovato applicazione l'art. 216, comma 14, il quale, a sua volta, statuiva che avrebbero continuato ad applicarsi, sia pure con un (non perspicuo) limite della compatibilità, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, sopra richiamate.

(…) 5.8.1.- Sul piano testuale, non può, anzitutto, essere trascurato il dato che l'art. 83, comma 2, riferisce espressamente le linee guida dell'ANAC ai soli “lavori”: a fronte di ciò, la circostanza che il successivo periodo non replicherebbe siffatta indicazione limitativa appare non rilevante, sia perché si tratterebbe di indicazione obiettivamente superflua, in quanto desumibile dall’immediato co-testo sintattico prima ancora che dal contesto, sia perché – soprattutto – l’inciso conclusivo richiama pur sempre le Linee guida di cui al primo periodo, riferite, appunto, ai soli lavori.

Ne discende che il rinvio della piena operatività dell'art. 47 all'adozione delle linee guida riguarda i soli consorzi stabili di lavori, non quelli di servizi (o di forniture).