(...) 2. Ne consegue che deve ritenersi non ammissibile l’esclusione, con effetti sull’intera procedura di gara già conclusa, di un intero Consorzio e, ciò, per comportamenti riconducibili ai propri consorziati che (come avvenuto per CAME), non avevano partecipato alla gara ed erano stati indicati in sostituzione dopo l’aggiudicazione.
In particolare, il comma 7-bis, consente la sostituzione dell’impresa consorziata, non solo nelle ipotesi di cui ai commi 17, 18 e 19, ma anche “per fatti o atti sopravvenuti”, utilizzando una terminologia evidentemente ampia e suscettibile di ricomprendere una qualunque ipotesi di impossibilità della consorziata.
2.2 E’, peraltro, evidente che legittimare l’esclusione dell’intero Consorzio, per dichiarazioni di una consorziata successive al completamento della procedura, avrebbe l’effetto di pregiudicare la stessa esecuzione delle opere, con l’effetto di invalidare l’intera - e precedente - procedura di gara.
2.3 Un analogo principio è, peraltro, affermato anche dall’art. 71 comma 6, lett. b) della Direttiva 2014/24/UE che, con riferimento al caso del subappalto, ha disciplinato (anche qui) la sostituzione di tutti i soggetti che, a vario titolo, partecipano all’appalto in ausilio del concorrente.
2.4 In particolare l’art. 105 comma 12 del D.lgs. 50/2016 impegna l’affidatario a sostituire i subappaltatori nei confronti dei quali sia stato individuato uno dei motivi di esclusione di cui all'art.80.
2.5 Risultano, pertanto, evidenti le analogie degli istituti dell’avvalimento e del subappalto con il caso di specie, nell’ambito del quale si è in presenza di una causa di esclusione che riguardava un’impresa consorziata, sostituita in un momento successivo alla conclusione della procedura di gara.
2.6 Si consideri che questo Tribunale, con riferimento ai consorzi stabili (nel cui ambito si riconducono i consorzi delle imprese artigiane), ha avuto modo di evidenziare che l’intero consorzio si pone direttamente in veste di parte contrattuale, con relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi e le responsabilità. Ne segue che i requisiti di partecipazione devono essere posseduti e verificati solo in capo al consorzio stabile che partecipa alla gara e non anche in capo all'impresa consorziata indicata come esecutrice, tanto più che, ricadendo la prestazione contrattuale direttamente sul consorzio, esso può anche provvedervi direttamente, senza essere vincolato alla originaria designazione (T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, 06-03-2017, n. 326).
2.7 Ne consegue che, così come nell’avvalimento e nel subappalto, anche nei consorzi stabili, lo stesso consorzio partecipante alla gara, anziché programmare di eseguire l’appalto direttamente, ha la possibilità di far eseguire la commessa a diverse imprese, ripartendo le prestazioni da svolgere sulla base del contratto di consorzio e degli impegni assunti in sede di partecipazione alla gara.
2.8 Più in generale va evidenziato che tutte le disposizioni sopra citate, riferite sia ai consorzi, ma anche agli istituti dell’avvalimento e del subappalto, dimostrano la volontà del Legislatore (nazionale, ma soprattutto comunitario), di preferire la sostituzione dell’impresa, nell’intento di consentire la conclusione dell’opera già affidata e, ciò, laddove detta opzione non sia suscettibile di incidere sui criteri di partecipazione previsti dalla procedura di gara e, quindi, sul rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti.
2.9 Nel caso di specie, le disposizioni di cui all’art. 89 comma 3 e dell’art. 48, comma 7-bis del d.lgs. n. 50/2016 sono espressione di detta volontà, consentendo alla mandataria di procedere alla sostituzione delle consorziate esecutrici e, ciò, con il solo limite, “che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”.
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