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Secondo la sentenza del Cons. Stato, sez. V,
16.02.2015 n. 801 “Infondata risulta
essere la doglianza avverso il capo della sentenza che ha respinto il primo
motivi di ricorso incidentale. Infatti, l’art. 36, comma 5, d.lgs. 163/2006,
dispone che: “I consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per
quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di
partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di
violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso
di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale”.
La norma in questione impone al consorzio, e non al consorziato, di rendere la
dichiarazione. Pertanto, non può invocarsi la falsità della dichiarazione della
consorziata Impresig per non aver indicato di far parte del consorzio stabile
A. ovvero di trovarsi in una situazione di controllo ovvero in una relazione
tale con altra partecipante da far ritenere che le offerte fossero imputabili
ad un unico centro decisionale. L’assunto dell’appellante principale non
convince, poiché l’automatico divieto di partecipazione ad una
gara tanto a carico del consorzio stabile quanto della consorziata non
indicataria potrebbe giustificarsi solo laddove un’indagine in concreto
dimostri che il rapporto fra i relativi organi decisionali conduca ad
individuare un unico centro decisionale e la mera partecipazione dell’impresa
ad un determinato consorzio stabile non può fornire elementi univoci in tal
senso, tali da fondare una vera e propria praesumptio juris et de jure (diversamente sarebbe, qualora risultasse dimostrata la
sussistenza di un rapporto di controllo, o nel consiglio direttivo del
consorzio fossero presenti amministratori o rappresentanti legali dell’impresa
consorziata non indicataria). Non può, quindi, interpretarsi il combinato disposto
degli artt. 36, comma 5, e 37, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, come vietante a
priori la partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della
consorziata non indicataria, laddove tale preclusione risulti fondata non sulla
dimostrazione concreta della sussistenza di un unico centro decisionale, ma su
una sorta di sillogismo categorico circa l’esistenza di una unicità di rapporti
fra consorzio stabile e proprie consorziate (Cons. St., Sez. VI, 12 giugno
2008, n. 2910). Nella fattispecie, l’assenza
di un onere dichiarativo in capo alla consorziata esclude la possibilità di
sanzionare la sua presunta omissione in ragione del fatto che, come sostenuto
dall’appellante, una simile situazione sarebbe indiziante della presenza di un
collegamento sostanziale del quale la stazione appaltante dovrebbe essere
avvisata. L’obbligo
dichiarativo ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater), d.lgs. 163/2006,
e la sua eventuale rilevanza ai sensi del citato art. 38, comma 1, lett. h),
sorge, infatti, nel caso di esistenza di un collegamento sostanziale tra due
imprese, che non può desumersi meramente dalla partecipazione ad un consorzio
stabile. Pertanto, poiché nella fattispecie né la stazione appaltante, né
l’originario ricorrente incidentale, hanno individuato elementi indiziari
plurimi, precisi e concordanti atti a suffragare il giudizio di riconducibilità
delle offerte ad un unico centro decisionale, non può correttamente invocarsi
la mancata esclusione dell’odierna appellante incidentale.”
Danilo Esposito