Gazzetta Amministrativa.: DURC: il Consiglio di Stato chiarisce la portata del carattere definitivo delle irregolarità e l’invito alla regolarizzazione

Nel giudizio in esame la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto corretta l´applicazione effettuata dal TAR delle regole applicabili in materia di DURC e di verifica del requisito di ordine generale di cui lett. i) dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici. Occorre innanzitutto premettere al riguardo che con la sentenza n. 8 del 4 maggio 2012 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha attribuito carattere al DURC carattere vincolante quanto al diverso requisito della gravità dell’irregolarità contributiva: <<la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti che non possono sindacarne il contenuto>>. A diverse conclusioni deve invece pervenirsi con riguardo al sopra riferito requisito del carattere definitivo di dette irregolarità, richiesto in aggiunta a quello della gravità delle stesse. Come già statuito dal TAR, decisivo in questo senso è l’esame degli artt. 5 e 7 del d.m. lavoro e previdenza sociale 24 ottobre 2007 (relativo appunto al documento unico di regolarità contributiva). La prima delle citate disposizioni regolamentari enumera i casi di regolarità contributiva al ricorrere dei quali è consentito il rilascio del documento, mentre la seconda, al comma 3, obbliga l’ente previdenziale ad invitare l’impresa a regolarizzare la propria posizione in caso di <<mancanza dei requisiti di cui all’art. 5>>. L’invito alla regolarizzazione è stato quindi recepito a livello di legislazione primaria, con l’art. 31, comma 8 d.l. n. 69 del 2013 (“Disposizioni urgenti per il rilancio dell´economia”, conv. con l. n. 98/2013). Sebbene non applicabile ratione temporis alla gara qui in contestazione, la norma primaria costituisce la conferma di un preciso indirizzo di politica legislativa volto a favorire la massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici. Conforme a questo indirizzo è la pronuncia di annullamento resa dal giudice di primo grado nel caso di specie, essendo evidente il carattere episodico e non volontario dell’inadempienza contributiva segnalata a carico dell’ausiliaria, come confermato dal pronto pagamento della somma dovuta da parte della medesima ausiliaria una volta appreso del DURC negativo. Carattere episodico che in particolare si ricava dalla documentazione agli atti del presente giudizio, consistente nel contraddittorio procedimentale tra il Comune odierno appellante e l´ausiliaria antecedente all’adozione della revoca impugnata. Da tale contraddittorio emerge infatti che la * era iscritta alla CENAI - Cassa edile nazionale artigianato e industria, senza che nell’ambito del rapporto previdenziale così costituito vi fossero al momento della procedura di gara in contestazione segnalazioni di inadempienze ai conseguenti obblighi contributivi (come risulta dalla certificazione inviata via fax al Comune di Andria in data 23 ottobre 2012). Per contro, come ulteriormente precisato dall´ausiliaria, l’iscrizione alla Cassa edile di Massa Carrara era stata disposta su richiesta della stazione appaltante di lavori pubblici svolti in subappalto dalla predetta ausiliaria, in pretesa applicazione di un obbligo di questo contenuto, applicabile per i contratti d’appalto pubblico, con conseguente duplicazione del rapporto previdenziale. Sulla base di questa situazione, la stazione appaltante avrebbe in effetti dovuto procedere ad accertare in via autonoma la sussistenza di una irregolarità definitiva del rapporto previdenziale, e non già limitarsi ad una presa d’atto di irregolarità meramente formali, non conseguenti ad una consapevole volontà della società di sottrarsi al pagamento degli oneri contributivi nei confronti dei propri dipendenti. 

testo riportata dalla segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 14.10.2014 pubblicato in "Gazzetta Amministrativa della Repubblica Italiana"giovedì 16 ottobre 2014 21:55 - www.gazzettaamministrativa.it

Danil Esposito