Dichiarazione Art. 38

Secondo l’ormai consolidato insegnamento giurisprudenziale nelle procedure ad evidenza pubblica l’omissione (così come l’incompletezza) delle singole dichiarazioni previste dall’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 rappresenta una autonoma violazione di legge sanzionabile, come tale, con l’esclusione dalla gara, senza che possano effettuarsi valutazioni circa la sussistenza in concreto del requisito. La completezza delle dichiarazioni, infatti, "è già di per sé un valore da perseguire, consentendo – secondo i principi di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità - la celere decisione sull'ammissione dei soggetti giuridici alla gara", con la conseguenza che "una dichiarazione inaffidabile (anche perché solo incompleta) è da considerare già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara" (Cons. Stato, Sez. V, 7 maggio 2013, n. 2462, che richiama Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5693).

Sez. V pubblicato in "Gazzetta Amministrativa della Repubblica Italiana" domenica 20 ottobre 2013 09:37 - www.gazzettaamministrativa.it 

Danilo ESPOSITO

Quote ATI

Il Consiglio di Stato, ad. plen., 13 giugno 2012 n. 22 ha chiarito come già sotto l’imperio dell'art. 11, c. 2 del Dlg 17 marzo 1995 n. 157, poi trasfuso nel citato art. 37, c. 4 del Dlg 163/2006, l'obbligo d’indicare, in sede di presentazione dell'offerta, le "parti" di servizio imputate a ciascun operatore raggruppato persegua lo scopo di permettere alla stazione appaltante di verificare la serietà dell'impegno e dell'idoneità delle imprese raggruppate a svolgere effettivamente le "parti" di servizio indicate. 

Danilo ESPOSITO

Comunicato dell'Autorità sull'AVCPass

Comunicato del Presidente del 30 ottobre 2013
Chiarimenti sulle modifiche all’art.6 bis del d.lgs. n. 163/2006, introdotte dalla legge di conversione del D.L. n. 101/2013

L’art. 6 bis del D.Lgs. 163/2006 (di seguito Codice), introdotto dal d.l. 9 febbraio 2012, n. 5, dispone al comma 1, che dal 1 gennaio 2013, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico organizzativo ed economico finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal Codice, è acquisita presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici istituita presso l’Autorità e, al comma 3, che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei requisiti esclusivamente tramite la Banca dati stessa.

In ottemperanza a tale disposizione che mira a semplificare le procedure di affidamento dei contratti pubblici e a ridurre gli oneri connessi agli obblighi informativi, l’Autorità ha istituito un sistema per la verifica online dei requisiti per la partecipazione alle procedure di affidamento, denominato “AVCPASS” (Authority Virtual Company Passport) le cui modalità di funzionamento sono sintetizzate nella relazione allegata alla Deliberazione n. 111/2012 e dettagliate sul portale dell’Autorità nella sezione Servizi, all’indirizzo http://www.avcp.it/portal/public/classic/Servizi/Formazione.

Al fine di venire incontro alle esigenze del mercato e favorire un passaggio graduale alle nuove modalità operative, il sistema AVCPASS è stato attivato con tempistiche diverse in relazione al valore a base d’asta degli appalti; è stato, pertanto, reso operativo dal 1 gennaio 2013 per gli appalti di importo superiore a € 20 mln. e dal 1 marzo 2013 per gli appalti di importo superiore a € 40.000.

Considerato il fabbisogno formativo manifestato dalle stazioni appaltanti e dagli enti aggiudicatori e lo scarso utilizzo del sistema AVCPASS, l’Autorità nello scorso mese di giugno ha ritenuto opportuno, da un lato, proseguire fino a dicembre 2013 le attività formative avviate nel 2012, dall’altro, rimodulare le tempistiche di entrata in vigore prevedendo, per tutto l’anno corrente, un regime transitorio in cui le stazioni appaltanti/enti aggiudicatori possono continuare a verificare il possesso dei requisiti secondo le previgenti modalità. A partire dal 1 gennaio 2014 la verifica dei requisiti dovrà essere svolta esclusivamente mediante il sistema AVCPASS per tutte le gare di importo superiore a € 40.000 (cfr deliberazione n. 111/2012 con le modificazioni assunte nelle adunanze dell’8 maggio e del 5 giugno 2013) con la sola esclusione degli appalti svolti attraverso procedure interamente gestite con sistemi telematici o con sistemi dinamici di acquisizione mercato elettronico, nonché degli appalti nei settori speciali. Per tali procedure, le tempistiche e le modalità di utilizzo del sistema AVCPASS per la verifica dei requisiti saranno disciplinate attraverso un’apposita deliberazione dell’Autorità.

Si ritiene opportuno precisare che l’art. 49 ter del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non modifica i termini di entrata in vigore dell’obbligo di acquisire, attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico organizzativo ed economico finanziario per la partecipazione alle procedure di gara; termini già fissati al 1 gennaio 2013 dall’art. 6 bis del Codice. Tuttavia il citato art. 49 ter prevedendo che “Per i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture sottoscritti dalle pubbliche amministrazioni a partire da tre mesi successivi alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario è acquisita esclusivamente attraverso la banca dati di cui all'articolo 6-bis del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163” ha generato dubbi interpretativi in quanto sembra aver introdotto un nuovo termine (il 22 novembre 2013 e non più il 1 gennaio 2013) di entrata in vigore del sistema di verifica dei requisiti di cui all’art. 6 bis del Codice, sebbene lo stesso art. 6 bis non abbia subito modifiche per effetto del citato art. 49 ter.

Al fine di chiarire i termini di entrata in vigore dell’obbligo di utilizzo della Banca dati nazionale dei contratti pubblici per le verifiche di cui all’art. 6 bis è stato approvato un emendamento al D.L. 31 agosto 2013, n. 101, che prevede oltre alla soppressione dell’art. 49 ter  del D.L. 69/2013, la modifica dell’art. 6 bis, comma 1, sostituendo le parole “acquisita presso” con le parole “acquisita esclusivamente attraverso”.

Pertanto, dal combinato disposto tra il nuovo testo dell’art. 6 bis e la deliberazione n. 111/2012 dell’Autorità, a partire dal 1 gennaio 2014 la verifica dei requisiti dovrà essere svolta esclusivamente mediante il sistema AVCPASS.

Il Presidente

Sergio Santoro

Illegittima esclusione per importo non sufficiente polizza

Il Cons. St., sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493 fa osservare al riguardo che la presentazione di una cauzione provvisoria d’importo insufficiente non rientra tra le cause di esclusione contemplate all’art. 46, comma 1 bis, del d. lgs. 16372006, e pertanto laddove la cauzione sia incompleta ma non assente, il concorrente dev’essere invitato ad integrarla.

Stralcio della Sentenza:

"L’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

 L’art. 75, 1° e 6° comma, cod. contr., prescrive l’obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario.

La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, l’ 8°comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all’offerta";

Danilo ESPOSITO