Il TAR Sicilia con la sentenza 2338/207 ha confermato alcuni aspetto dei documento da preparare per l'avvalimento.
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Nel merito, per ragioni di economia processuale, il Collegio ritiene opportuno esaminare prima il motivo di ricorso, che ritiene fondato, basato sulla violazione dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016, relativo all’avvalimento, per difetto dell’impegno dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione le risorse materiali e tecniche necessarie per l’esecuzione dell’appalto.
Il citato articolo prevede che “l’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”.
È vero che l’ultimo periodo è stato aggiunto dall'art. 56, comma 1, lett. a), n. 2), del D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56, e che una tale specificazione non era contenuta nel precedente art. 49, comma 2, del D.Lgs. 163/2006, che si limitava a prevedere l’obbligo di produrre “una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, nonché “il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto”.
Tuttavia, l’art. 216, comma 14, del D.Lgs. 50/2016, recante “Disposizioni transitorie e di coordinamento”, ha previsto che “fino all'adozione delle linee guida indicate all'articolo 83, comma 2, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207”, che è il “Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, e che all’art. 88, contenuto nella parte ancora in vigore, e relativo proprio al “contratto di avvalimento in gara e qualificazione mediante avvalimento”, prevedeva già che per la qualificazione in gara, il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del codice dovesse “riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente”, oltre a “durata” e “ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento”, “le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”.
E d’altra parte, quanto precisato da Cons. St., ad. pl., 04/11/2016 n. 23 – secondo cui la nullità del contratto di avvalimento non può essere pronunciata nel caso in cui una parte dell'oggetto del contratto, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento – non può trovare applicazione al caso di specie, visto che nel contratto di avvalimento stipulato dalla controinteressata l’oggetto specifico del contratto, per come previsto dalla citata disposizione, non è in alcun modo determinabile.
Infatti, il riferimento generico e astratto ai mezzi e alle risorse rese disponibili dall’impresa ausiliaria non consente di ritenere rispettato il disposto dell’art. 88 del DPR 207/2010, ai sensi del quale “per la qualificazione in gara, il contratto… deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente”, quanto all’oggetto, “le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”.
Ma tali determinatezza e specificità non sono certo rinvenibili nel generico riferimento che la controinteressata vorrebbe far valere.
Con sentenza n. 1403 del 09.06.2017 questa Sezione ha già avuto modo di ribadire che non vi sono ragioni per discostarsi dall’orientamento secondo cui va esclusa dalla gara pubblica l'impresa che, ai fini della partecipazione, abbia prodotto contratto di avvalimento nel quale però manchi del tutto la puntuale indicazione delle risorse, dei mezzi o di altro elemento necessario, che s'intende mettere a disposizione dell'impresa istante (cfr. Cons. St., sez. V, 17/03/2014 n. 1322; C.G.A.R.S, 12/8/2016 n. 272).
Vale a dire che nelle gare pubbliche non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell'appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano e senza che tale carenza possa reputarsi colmata dal semplice riferimento contrattuale all'attestazione SOA per le categorie in questione; le parti, principale e ausiliaria, devono infatti impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo quale mero valore astratto, ma è necessario che risulti chiaramente che l'ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, a seconda dei casi: mezzi, personale e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (cfr. Cons. St., sez. IV, 26/05/2014 n. 2675; Id., sez. IV, 02/12/2016 n. 5052).
E poiché nel caso in esame la richiesta specificazione non sussiste, la controinteressata andava esclusa dalla gara.
Ciò perché le lacune dei contratti di avvalimento non possono essere colmate mediante il soccorso istruttorio, dovendo i contratti, necessari per consentire la partecipazione alla gara, essere validi fin dal principio, con conseguente impossibilità di apportarvi integrazioni postume (cfr. Cons. St., sez. V, 30/03/2017 n. 1456).
In conclusione, assorbiti ulteriori motivi di ricorso non esaminati, il ricorso principale va accolto, con la conseguenza che, per il relativo effetto caducante, vanno accolti anche i motivi aggiunti.