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27/11/2017: L'OGGETTO SOCIALE NON DEVE ESSERE IDENTICO

Il Consiglio di Stato con la sentenza 5170 dell'8 novembre 2017 ha chiarito che l'oggetto sociale non deve essere identico all'oggetto di gara.


........................................Nell’impostazione del nuovo codice appalti, l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, commi 1 lett. a) e 3, d.lgs. n. 50/2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma.

1.1. Utilità sostanziale della certificazione camerale è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico.

Da tale ratio – nell’ottica di una lettura del bando fedele ai principi vigenti in materia di contrattualistica pubblica, che tenga cioè conto dell’oggetto e della funzione dell’affidamento (1363 1367 1369 c.c.) – si desume la necessità di una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell'iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d'appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste; e ciò in quanto l’oggetto sociale viene inteso come la "misura" della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale (Cons. Stato, sez. V, 7.2.2012, n. 648 e sez. IV, 23.9.2015, n. 4457; T.A.R. Napoli, sez. I, 3.2.2015, n. 819; T.A.R. Veneto, sez. I, 1.9.2015, n. 953).

1.2. A parziale mitigazione di tale impostazione si sostiene, d’altra parte, che detta corrispondenza contenutistica - tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto d'appalto - non debba tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma che la stessa vada appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto.

Diversamente, una rigida e formalistica applicazione del requisito condurrebbe all'ammissione alla gara dei soli operatori aventi un oggetto sociale pienamente speculare rispetto a tutti i contenuti del servizio in gara (indipendentemente dal peso delle diverse prestazioni ad esso inerenti), con ciò restringendosi in modo ingiustificato la platea dei potenziali concorrenti e la stessa finalità del confronto comparativo-concorrenziale.

1.3. Dunque, l’esigenza di garantire la serietà e l’adeguata qualificazione degli offerenti va contemperata con gli obiettivi della massima partecipazione e concorrenzialità, in quanto è di interesse pubblico non già la creazione o il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, quanto l’ampliamento di tale mercato anche a concorrenti per i quali è possibile pervenire a un giudizio di globale affidabilità professionale (cfr. TAR, Valle d'Aosta, 12 gennaio 2016 n. 2; TAR Catania, sez. III, 6 dicembre 2016, n. 3165).

........................Risulta dunque ragionevole ritenere che il requisito camerale andasse riferito al solo oggetto del contratto (“servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale”) e che lo stesso dovesse intendersi come attestazione della generica qualificazione professionale-imprenditoriale del concorrente; viceversa, l’ulteriore specificazione di tale idoneità professionale, in rapporto alla totalità delle prestazioni incluse nell’appalto posto in gara, era affidata alla enucleazione di ulteriori e più specifici requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/professionale, meglio elencati all’art. 12.1. del disciplinare. D’altra parte, analoga gradazione dei requisiti di idoneità professionale si evince dall’ordine di elencazione contenuto al primo comma dell’art. 83 d.lgs. 50/2016, e nello stesso luogo si rinviene l’avvertenza del legislatore a calibrare detti requisiti in modo attento e proporzionato all’oggetto dell’appalto “tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti”. Infine, nel senso di una pragmatica conduzione “in concreto” dell’accertamento di congruenza tra il contenuto dell’iscrizione camerale e l’oggetto dell’appalto, si è espressa anche l’Anac nella delibera n. 284 del 22 marzo 2017, ove si è precisato che è “competenza della stazione appaltante accertare la coerenza, in concreto, della descrizione delle attività imprenditoriali esercitate e dell’oggetto sociale, riportate nel certificato camerale, con il requisito di ammissione richiesto dalla lex specialis di gara e con l’oggetto dell’appalto complessivamente considerato”.