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L'ANAC con il parere 1093/2016 ha confermato che il soccorso istruttorio non è ammissibile per supplire a carenze dell’offerta in quanto ciò produrrebbe un’alterazione della par condicio e del libero gioco della concorrenza, violerebbe il canone di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, eluderebbe la natura decadenziale
dei termini cui è soggetta la procedura ed implicherebbe la violazione del principio di segretezza delle offerte.
CONSIDERATO che è ormai consolidato l’orientamento di questa Autorità e della giurisprudenza amministrativa in relazione all’esperibilità del soccorso istruttorio di cui all’articolo 46, comma 1-ter, e che, in particolare, nella determinazione n. 1 dell’08 gennaio 2015, con specifico riferimento ai limiti dell’istituto, è stato precisato che dal dato letterale della norma, emerge chiaramente come sia consentito in sede di gara procedere alla sanatoria di ogni omissione o incompletezza documentale, superando il limite della sola integrazione e regolarizzazione di quanto già dichiarato e prodotto in gara ed è stato specificato che il riferimento contenuto nella disposizione anche agli elementi e non solo alle dichiarazioni, consente un’estensione dell’istituto del soccorso istruttorio a tutti i documenti da produrre in gara, in relazione ai requisiti di partecipazione, ma non anche per supplire a carenze dell’offerta. L’ampliamento dell’ambito applicativo del soccorso istruttorio, tale da consentire il completamento o l’integrazione dell’offerta, infatti, altererebbe la par condicio, il libero gioco della concorrenza, violerebbe il canone di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, eluderebbe la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura ed implicherebbe la violazione del principio di segretezza delle offerte (in tal senso anche Consiglio di Stato, adunanza plenaria n. 9 del 25 febbraio 2014; Consiglio di Stato, Sez. V, 14 aprile 2016, n. 1504; Sez. III, 26 febbraio 2016, n. 801; TAR Lombardia, Brescia, II, 22 marzo 2016, n. 435);
CONSIDERATO che anche la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che il soccorso istruttorio disciplinato dall’articolo 46, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 si riferisce al potere/dovere di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli, ma non può essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta tecnica, a maggior ragione in presenza di una previsione chiara della legge di gara e della sua conclamata inosservanza da parte di un’impresa concorrente, in quanto la mancata allegazione di un documento o di una dichiarazione, richiesti a pena di esclusione, non può essere considerata alla stregua di un’irregolarità sanabile, senza arrecare un’inammissibile vulnus alla par condicio fra i concorrenti (TAR Toscana, sez. I, 27 aprile 2016 n. 717; TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 4 aprile 2016 n. 484; TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 22 marzo 2016 n. 435, cit.; Consiglio di Stato, sez. V, 5 maggio 2016 n. 1809; Consiglio di Stato sez. III 1 aprile 2016 n. 1318; Consiglio di Stato, sez. III, 26 febbraio 2016 n. 801, cit.);
CONSIDERATO che, nel caso di specie, la stazione appaltante ha escluso il concorrente per non aver prodotto parte della documentazione costituente l’offerta tecnica, che nella lex specialis era prevista quale elemento costitutivo del progetto definitivo, da allegare a pena di esclusione;
RITENUTO che l’esclusione disposta sia conforme ai principi generali in materia di contratti pubblici e che la stazione appaltante non poteva in tal caso applicare l’istituto del soccorso istruttorio in ragione del relativo ambito di operatività, come delineato dalla richiamata prassi di questa Autorità e dalla citata giurisprudenza amministrativa;
RITENUTA, pertanto, infondata la contestazione sollevata dall’odierno istante e, conseguentemente, non accoglibile;
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la scelta della stazione appaltante di escludere dalla gara la società SVE S.p.A. sia conforme ai principi in materia di contratti pubblici.