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L'Anac con il parere n. 1087/2016 ha confermato la possibilità di partecipaizone alla stessa gara del consorzio stabile e delle consorziate non designate.
VISTO che l’istanza contesta, in via gradata, l’illegittima aggiudicazione per aver falsamente dichiarato in di non trovarsi rispetto a un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento in posizione di controllo di cui all’art. 2359 cc o in una qualsiasi relazione anche di fatto se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale, ravvisando tuttavia la fattispecie di cui sopra;
VISTO l’art. 37, comma 5, del D.lgs 163/2006, ove si dispone che “I consorzi stabili sono tenuti a indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara”;
VISTO l’art. 37, comma 7, del D.lgs 163/2006 ove si dispone che “è fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettera b), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale”;
RITENUTO che il divieto di doppia partecipazione di cui sopra sussiste nel caso in cui l’impresa (stabilmente) consorziata indicata nella domanda di partecipazione quale impresa esecutrice (in breve, impresa indicataria) concorra in qualunque altra forma nella medesima gara e che, nel caso di specie, il consorzio stabile Valori avrebbe indicato quale impresa eventualmente esecutrice la ditta Blu costruzioni e non la ditta AR Impianti, in contestazione;
CONSIDERATO, in accordo con la giurisprudenza, che “non può interpretarsi il combinato disposto degli artt. 36, comma 5, e 37, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), come vietante a priori la partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata non indicataria, laddove tale preclusione risulti fondata non sulla dimostrazione concreta della sussistenza di un unico centro decisionale, ma su una sorta di sillogismo categorico circa l'esistenza di una unicità di rapporti fra consorzio stabile e proprie consorziate” (Cons. Stato Sez. V, 16.02.2015, n. 801);
CONSIDERATO, inoltre, che “la mera partecipazione dell’impresa ad un determinato consorzio stabile non rappresenta, infatti, un elemento univoco e sufficiente di per sé a fondare la presunzione dell’esistenza di un unico centro decisionale, potenzialmente idoneo a compromettere la genuinità del confronto concorrenziale (cfr. AVCP parere 19 luglio 2012 n. 116). Solo laddove la stazione appaltante verifichi, in concreto, che il rapporto fra gli organi delle consorziate e del consorzio conduca ad individuare la presenza di un rapporto di controllo e la creazione di un unico centro decisionale per la formulazione delle offerte tecnico-economiche, si potrà procedere all’esclusione ai sensi dell’art. 38, primo comma – lett. m-quater), del D.Lgs. n. 163/2006” (Parere di Precontenzioso n. 160 del 09/10/2013);
RITENUTO che la partecipazione di una ditta ad un consorzio (stabile) non integri ex se le condizioni di controllo di cui all’art. 2359, cc, ma devono essere provate le circostanze di fatto che comportino o siano sintomi di unicità di centro decisionale;
VISTO l’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
il Consiglio
ritiene che il divieto di contestuale partecipazione sussiste nel caso in cui l’impresa (stabilmente) consorziata indicataria concorra in qualunque altra forma nella medesima gara e che ciò non sussista nel caso in cui il consorzio stabile indichi quale impresa eventualmente esecutrice una ditta diversa da quella partecipante al raggruppamento contestato;
ritiene che la partecipazione di una ditta ad un consorzio (stabile) non integra ex se le condizioni di controllo di cui all’art. 2359, cc, ma devono essere provate le circostanze di fatto che comportino o siano il sintomi di unicità di centro decisionale.