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IL TAR MOLISE con la sentenza n. 486/2016 ha chiarito alcuni aspetti importanti e non banali riferiti all'attestato di sopralluogo in caso di ATI Costituenda e soprattutto se questo attestato è da inserire nella busta economica.
Parte ricorrente contesta l’assunto, posto a base del provvedimento impugnato, di aver violato la clausola della lex specialis che imponeva ai concorrenti l’esecuzione di un sopralluogo assistito in prossimità dei siti oggetto dell’intervento. Infatti, ai sensi dell’art. 8, comma 9, del disciplinare di gara il detto sopralluogo può essere eseguito almeno da una delle imprese componenti l’associazione temporanea di imprese e, nel caso di specie, è incontestato che una delle partecipanti al RTI ricorrente (la Zeta S.r.l.), abbia in effetti eseguito il sopralluogo. Peraltro, a dire del ricorrente, detto art. 8, comma 9, del disciplinare di gara non farebbe alcuna distinzione tra imprese componenti un’associazione costituita e imprese componenti un’associazione costituenda.
Tuttavia, va rilevato che l’art. 8.3 del detto disciplinare, alla lettera e), prevede che nella busta C) dell’offerta economica sia allegata, a pena di esclusione, l’attestazione dell’avvenuta presa visione degli elaborati progettuali e dell’esecuzione del sopralluogo. Inoltre, il successivo art. 13, comma 4, del medesimo disciplinare distingue tra raggruppamenti costituiti e costituendi, laddove dispone che “l’offerta e le relative dichiarazioni debbono essere sottoscritte, a pena di esclusione, da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o consorzi ordinari di concorrenti o GEIE”. Nel caso di specie, trattandosi di RTI non ancora costituito, la dichiarazione dell’avvenuta presa visione degli elaborati progettuali e dell’esecuzione del sopralluogo, avrebbe dovuto essere sottoscritta dalle tre imprese del costituendo RTI, non da una sola di esse. Ma perché ciò avvenisse, sarebbe stato necessario che le due imprese che non hanno effettuato il sopralluogo, avessero delegato la terza ad effettuarlo, ovvero avessero accettato in qualche modo per iscritto, allegando all’offerta economica tale liberatoria, che la Zeta S.r.l. eseguisse il sopralluogo in nome e per conto delle altre due associande.
Parte ricorrente si duole del fatto che l’art. 8.1 del disciplinare non preveda tra i documenti della busta A) (documentazione amministrativa) l’allegazione dell’attestazione de qua, ma omette di rilevare che tale allegazione è espressamente prevista tra i documenti della busta C) (offerta economica), ed è prevista a pena di esclusione (art. 8.3 lett. e).
Si tratta, dunque, della carenza di un elemento essenziale dell’offerta, non già della carenza di dichiarazioni relative ai requisiti di partecipazione, di guisa che non si può ritenere attivabile, nella fattispecie, il soccorso istruttorio, ai sensi degli artt. 38 e 46 del Codice appalti (D.Lgs. n. 163/2006). In altri termini, la carenza non integra una mera incompletezza o irregolarità documentale, bensì un vizio dell’offerta economica, per il quale non si può consentire un’integrazione documentale postuma, senza che sia violata la par condicio del concorrenti (cfr.: Cons. Stato V, 11.4.2016 n. 1412; T.a.r. Basilicata Potenza I, 12.4.2016 n. 350).
Poiché il RTI non esiste ancora giuridicamente, non essendosi costituito con atto pubblico, è necessario che ciascuna ditta sottoscriva le offerte e i documenti che ne fanno parte. Non vi è, pertanto, alcun dubbio né incertezza che l’art. 8, comma 9, del disciplinare di gara – nella parte in cui consente che il sopralluogo possa essere eseguito almeno da una delle imprese componenti l’associazione temporanea di imprese – si riferisca alla possibilità per le associande di delegare una delle imprese ad eseguire il sopralluogo, ovvero alla situazione alternativa in cui il RTI sia già costituito giuridicamente, come rapporto contrattuale di mandato, e nell’ambito di tale rapporto, le associate condividano e accettino l’operato e le dichiarazioni di ciascuna di esse, come se il RTI fosse un soggetto unico (cfr.: T.a.r. Palermo II, 29.4.2013 n. 993).
Non a caso, il Consiglio di Stato, in alcune pronunce su casi analoghi, ha statuito che l’obbligo di eseguire il sopralluogo posto a carico dei soggetti partecipanti non può che riferirsi a ciascun concorrente che costituirà il RTI e l’attestato di sopralluogo, la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara, deve riferirsi a tutte le imprese partecipanti (cfr.: Cons. Stato IV, 19.10.2015 n. 4778; idem IV, 17.02.2014 n. 744).