Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo Schema di regolamento sulle polizze tipo per le garanzie fideiussorie previste dagli artt. 103, comma 9, e 104, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016
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....................Richiede poi un approfondimento la scelta di non indicare un tetto massimo per la garanzia provvisoria ex art. 93 del Codice, offerta singolarmente ovvero in gruppo. In merito, l’ABI ha suggerito di limitare il tetto massimo dell’impegno a prestare la garanzia definitiva, in caso di affidamento, per un valore predeterminato all’atto del rilascio della garanzia provvisoria. La richiesta non è stata accolta dal Ministero dello sviluppo economico con motivazioni che questa Commissione reputa condivisibili. Sebbene infatti la previsione di un valore massimo della garanzia risponda a chiare ragioni di ordine economico di contenimento dei rischi per gli istituti di credito garanti e dei connessi oneri per il soggetto garantito, nondimeno, come si sottolinea nella relazione di accompagnamento allo schema di decreto in esame, oltre alla possibilità ammessa in generale dall’art. 104, comma 10, che le garanzie possano «essere rilasciate congiuntamente da più garanti», sovvengono i meccanismi di calcolo previsti dall’art. 103, comma 1, in funzione crescente rispetto ai ribassi offerti dall’affidatario. In particolare, la previsione di aumenti della garanzia definitiva – di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento e di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento – tutela l’espressa esigenza di «salvaguardare l’interesse pubblico alla conclusione del contratto nei termini e nei modi programmati». Pertanto, se oltre una soglia di ribasso l’importo della garanzia definitiva tende a diminuire, così da rendere comunque determinabile il rischio massimo dei garanti, appare in ogni caso decisiva la considerazione per cui un’eventuale limitazione all’impegno al rilascio della garanzia definitiva sulla procedura di gara potrebbe influenzare l’operatore nella scelta del ribasso da offrire e pregiudicare gli interessi della stazione appaltante circa l’affidabilità di tale ribasso. Ne segue che la scelta finale di non introdurre una limitazione a favore dei garanti appare l’unica conforme alla norma primaria e conferma la necessità che sia assicurata una “riserva” ministeriale in ordine a scelte direttamente impingenti nei fini di interesse pubblico stabiliti a livello legislativo (cfr. retro, § 14).
24. Riguardo agli schemi tipo approvati con il decreto in esame, va segnalato che l’estensione della garanzia in tema di avvalimento di cui all’art. 89, comma 1, del Codice proposta dall’ANAC risponde alla finalità di prevenire eventuali contenziosi in tema di estensione dell’oggetto della garanzia. La Commissione ritiene che la scelta di recepire il parere dell’Autorità di settore sia condivisibile, nella misura in cui consente di evitare il rischio che la stazione appaltante si trovi nella impossibilità, nel caso di dichiarazioni mendaci, di escutere la garanzia nei confronti dei sottoscrittori