Il TAR Emilia Romagna con la sentenza n. 767/2017 ha confermato la possibilità dei consorzi stabili di essere imprese ausiliarie.
Sponsorizzato Da Condor SpA - Defilippis Assicurazioni - Spada Costruzioni - Sol.Edil Group - Groma Ingegneria - De Rose Service - Bonifacio Srl - Ares Appalti Srl - Marketing Production & Innovation - Avv. R.M. Bisceglia - Coger Srl Rapolla - Avvalimenti Europa Parabolika Consulting - OMNIA Consulting - F.lli Gentile Demolizioni - DE CUBELLIS- Concordia Appalti - Legal Team
...............................Il primo motivo di ricorso si fonda essenzialmente sul fatto che il consorzio stabile che ha formato il contratto di avvalimento con la controinteressata, non sarebbe in possesso di un’autonoma organizzazione imprenditoriale per garantire le prestazioni oggetto del contratto stesso.
L’art. 36, comma 1, D.lgs. 163/2006 così definisce il consorzio stabile: “Si intendono per consorzi stabili quelli, in possesso, a norma dell'articolo 35, dei requisiti previsti dall'articolo 40, formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa.”.
L’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici in occasione del parere precontenzioso 122/2012 ebbe ad affermare: “il possesso di un’autonoma struttura d’impresa, capace di eseguire direttamente le prestazioni assunte, costituisce il requisito essenziale di cui deve essere dotato un operatore economico per potersi qualificare come consorzio stabile “ diventando “unico interlocutore con l’amministrazione appaltante”, che “imputa direttamente a sé stesso la titolarità del contratto e la realizzazione dei lavori ... anche quando si avvale, ai fini della esecuzione, di una o più imprese consorziate”.
In merito vi è una copiosa giurisprudenza citata nelle memorie delle Amministrazioni resistenti.
In sintesi il tratto caratterizzante del consorzio stabile e che è l’unico interlocutore con l’amministrazione appaltante imputando direttamente a sé stesso la titolarità del contratto e la realizzazione dei lavori anche quando si avvale, ai fini della esecuzione, di una o più imprese consorziate. Queste considerazioni affermate dalla giurisprudenza quando il consorzio stabile si poneva direttamente come concorrente possono essere ritenute valide anche quando il consorzio rivesta la qualifica di impresa di cui ci si avvale.
Pertanto il consorzio stabile può eseguire i lavori non solo tramite le proprie consorziate, ma anche in proprio, di conseguenza non ha l’obbligo di indicare per quali imprese concorra, ove intenda eseguire i lavori con la propria struttura d’impresa.
Inoltre, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici, la qualificazione del consorzio ha luogo mediante la sommatoria dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi delle imprese partecipanti al consorzio medesimo, secondo il principio del cumulo alla rinfusa disciplinato dall’art. 81 D.P.R. 207/2010.
Nella vicenda in esame il Consorzio stabile ha assunto il ruolo di ausiliario della controinteressata in proprio e pertanto non era tenuto ad indicare le imprese consorziate esecutrici del contratto di avvalimento, mentre nello stesso sono precisate analiticamente quali sono le risorse messe a disposizione, rispettando i requisiti di specificità e concretezza del prestito di cui all’art. 49 D.lgs. 163/2006.
La conseguenza di quanto finora affermato è che le dichiarazioni ex art. 38 D.lgs. 163/2006 non dovevano essere presentate per le singole consorziate; nonostante pertanto l’irrilevanza della presunta mancanza del requisito della regolarità fiscale da parte della consorziata Cantieri Generali Spa, è stata prodotta l’interrogazione alla banca dati dell’Agenzia delle Entrate da parte della Regione da cui è risultato che la posizione è regolare.
La ricorrente ha altresì equivocato sul significato della trasmissione dell’elenco delle 18 imprese associate al consorzio perchè lo scopo era solo quello di comprovare il possesso in capo al Consorzio ausiliario del requisito, soddisfatto dalla sommatoria dei ricavi di solo 18 delle 51 Imprese consorziate; non vi era la finalità di sanare la pretesa mancata designazione in fase di gara delle consorziate.
Due ultime annotazioni relative al primo motivo riguardano l’irregolarità del c.d. avvalimento a cascata e la illegittimità del contratto di avvalimento perché l’impegno all’ausilio sarebbe meramente potestativo.
Quanto al primo rilievo la contestazione non tiene conto che la relazione intercorrente fra consorzio stabile e imprese consorziate concretizza un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e realizza una particolare forma di avvalimento che poggia direttamente sul patto consortile e sulla causa mutualistica. Le singole imprese non sono soggetti terzi, utilizzando i cui requisiti si realizzerebbe un avvalimento a cascata.
Affrontando la seconda contestazione, emerge che la stessa si fonda su un’errata lettura della clausola ritenuta illegittima; l’’inciso “qualora dovesse essere necessario l’intervento delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente...” non può in alcun modo essere considerato una condizione meramente potestativa.
Esso significa che l’intervento dell’ausiliante vi sarà solo quando l’ausiliata aggiudicataria venisse a richiederlo valutando di non poter eseguire la prestazione con i propri mezzi.