7.1.. Secondo quanto affermato dalla Corte di Giustizia, l'articolo 48, paragrafo 3, della Direttiva 2004/18 citata è formulato “in termini generali, e non indica espressamente le modalità con cui un operatore economico possa fare affidamento sulle capacità di altri soggetti nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico” (Corte di Giustizia UE sez. I, 14.09.2017 nella causa C-223/16, che richiama sul punto la precedente sentenza del 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, punti 87 e 88).
La stessa sentenza della Corte UE – sebbene a proposito della possibilità di sostituire l’impresa ausiliaria che abbia perso i requisiti nel corso del procedimento di evidenza pubblica, ma comunque esprimendo principi del tutto confacenti al caso oggetto del presente ricorso – ha avuto modo di precisare che “conformemente al considerando 46 e all'articolo 2 della direttiva 2004/18, le amministrazioni aggiudicatrici devono trattare gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e trasparente (sentenze del 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, punto 60, e del 4.5.2017, Esaprojekt, C-387/14, EU:C:2017:338, punto 35)” e che pertanto “i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché l'obbligo di trasparenza ostano a qualsiasi trattativa tra l'amministrazione aggiudicatrice e un offerente nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici, il che implica che, in linea di principio, un'offerta non può essere modificata dopo il suo deposito su iniziativa dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'offerente”.
7.2. La Corte ha pertanto stabilito che, nel vigore della direttiva 2004/18, la sostituzione dell’impresa ausiliaria che abbia perduto i requisiti configura una modificazione dell’offerta, la quale obbligherebbe l'amministrazione aggiudicatrice a procedere a nuovi controlli procurando, inoltre, un vantaggio competitivo al partecipante, il quale potrebbe tentare di ottimizzare la sua offerta per meglio far fronte alle offerte dei suoi concorrenti nella procedura di aggiudicazione dell'appalto in questione, precisando che “una tale situazione sarebbe contraria al principio di parità di trattamento, che impone che i concorrenti dispongano delle medesime possibilità nella formulazione dei termini della loro offerta e che implica che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti, e costituirebbe una distorsione della concorrenza sana ed effettiva tra imprese che partecipano a un appalto pubblico”.
7.3. Il contesto oggetto della pronuncia della Corte UE è equiparabile, in quanto accomunato da identica ratio, a quello presupposto al presente ricorso, riguardante l’introduzione di una impresa ausiliaria in fase di scorrimento della graduatoria ex art. 140 D. Lgs. n. 163/2006, con conseguente piana applicabilità dei principi nella stessa espressi.
7.4. A tali considerazioni deve aggiungersi che secondo la giurisprudenza amministrativa l’istituto dell’avvalimento, in relazione alle gare disciplinate dalle direttive del 2004 e dal D. Lgs. n. 163/2006, non può porsi in contrasto con il principio generale di sostanziale immodificabilità soggettiva del concorrente (Consiglio di Stato, sez. V, 21.2.2018, n. 1101; T.A.R. Roma, (Lazio), sez. II, 10.1.2018, n. 226).
Pertanto nella fase di interpello ex art. 140 D. Lgs. n. 163/2006, costituente appendice dell’originaria procedura di gara, non possono essere effettuate modificazioni dell’offerta né in senso oggettivo né in termini soggettivi, con la conseguenza che l’introduzione dell’avvalimento in tale ambito, nonostante l’ampia portata dell’istituto e la sua finalizzazione a consentire la massima partecipazione alle procedure di affidamento dei pubblici appalti, si porrebbe in contrasto con il principio generale di parità di trattamento, come evidenziato dalla Corte di Giustizia.