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27/08/2018: IL CONSIGLIO DI STATO SOTTOLINEA LA DIFFERENZA TRA SERVIZI ANALOGHI E SERVIZI IDENTICI

Cons. St., sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040


(...) D’altronde, ed in disparte quanto appena evidenziato, di per se stesso assorbente, occorre soggiungere che il costrutto giuridico attoreo muove dalla non condivisibile premessa di considerare utili, ai fini in questione, esclusivamente le pregresse forniture di ausili per la terapia respiratoria ricompresi nell’elenco n. 3 del D.M. 332/1999 mentre, nella suddetta prospettiva, non potrebbero essere utilmente considerate quelle di ausili protesici classificati nel distinto elenco n. 3 del D.M. citato.

Viceversa, il richiamato disciplinare valorizzava, ai fini della dimostrazione del prescritto fatturato specifico, non solo i servizi “identici” ma anche quelli “analoghi” secondo criteri di proporzionalità e ragionevolezza, di talchè la lettura restrittiva da cui prendono abbrivio le censure in commento mal si concilia con la latitudine assegnata dalla disciplina di gara all’ampio ventaglio delle esperienze negoziali utilizzabili ai fini qui in rilievo.

Come efficacemente opposto dalle parti appellate la giurisprudenza di settore ha evidenziato che la locuzione “servizi analoghi” non s’identifica con “servizi identici”.

Segnatamente, questo Consiglio (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 31/05/2018, n. 3267) ha ancora di recente affermato che “Laddove la lex specialis chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell'appalto nè ad assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”, atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando è il contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, dal momento che la locuzione “servizi analoghi” non s'identifica con “servizi identici”. Tuttavia va valorizzata la contestuale affermazione giurisprudenziale secondo cui occorre ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell'appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal bando (così Cons. Stato, V, 6 aprile 2017, n. 1608; in termini anche Cons. Stato, V, 28 luglio 2015, n. 3717 e 25 giugno 2014, n. 3220); vale a dire che, pur rilevando l’identità del settore imprenditoriale o professionale, il confronto va fatto in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni (Cons. Stato, V, 12 maggio 2017, n. 2227), nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti. (così Cons. Stato, Sez. V, 6/4/2017, n. 1608; in termini anche Cons. Stato, Sez. V, 28/7/2015, n. 3717 e 25/6/2014, n. 3220)”.

Nel caso qui in rilievo non può dubitarsi della afferenza dei servizi in comparazione al medesimo settore imprenditoriale o professionale (Cons. Stato, Sez. III, 19/2/2016, n. 695; Sez. IV, 5/3/2015, n. 1122) sussistendo, peraltro, sotto il profilo strutturale (quanto a modalità organizzative e tipologia) apparenti profili di similitudini non smentiti da elementi di segno contrario, non potendo assegnarsi rilievo decisivo al solo fatto che le prestazioni in comparazione differiscono per la diversa classificazione dei prodotti offerti nel nomenclatore ufficiale degli ausili medici (elenco n. 2 o n. 3).