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Il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria con la sentenza n. 9 del 02/11/2015 ha determinato che non è obbligatorio indicare il subappaltatore in fase di offerta!
È troppo gravoso imporre alle imprese che concorrono alla procedura pubblica di scegliere un (solo) subappaltatore fin dalla fase di partecipazione alla gara: si tratta di un «onere sproporzionato», osserva palazzo Spada, perché le condizioni di efficacia del subappalto sono tratteggiate con efficacia dall'articolo 118 del codice. La stessa Anac, dopo l'incorporazione dell'autorità di vigilanza nel settore, ha validato schemi di appalto che non prevedono l'indicazione tempestiva ingenerando così un «significativo affidamento» negli operatori economici. Nelle norme europee non c'è traccia di un obbligo del genere e dunque non può essere il giudice a ricavarlo nel silenzio della legge. Le direttive Ue sugli appalti pubblici lasciano libertà in materia agli stati membri e alle stazioni appaltanti: pretendere l'indicazione del nome equivarrebbe dunque a integrare in automatico il bando di gara che in origine non lo prevedeva, con un «obbligo non previsto da alcuna disposizione normativa cogente pretermessa nell'avviso» («eterointegrazione», la definiscono i giudici): il giudice si sostituirebbe così al legislatore oltre che alla stazione appaltante. Senza dimenticare che spendere subito il nome dell'interlocutore nel subappalto necessario può creare confusione con il diverso istituto dell'avvalimento.