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Il TAR Lazio con la sentenza 12239/2015 ha ribadito alcuni concetti riguardanti le cause di esclusioni rivenienti dalla lettera C del comma 1 dell'art. 38:
b). nel caso di specie, il socio di maggioranza, cessato dalla carica il 17.4.2014, Giancarlo Sangalli ha dichiarato la condanna ai sensi del citato art. 444 cpp; in ogni caso, il Collegio ritiene di aderire a quella parte della giurisprudenza (cfr., Consiglio di Stato, V, n. 2082/2015) che ha affermato che – per effetto del ricorso in Cassazione – la causa ostativa di cui alla lettera c) del citato art. 38 non può dirsi integrata, non risultando, allo stato, irrevocabili le condanne ex art. 444 cpp.
Sul punto, del resto, vedi anche TAR Lazio, RM, n. 7107 del 14.5.2015; CDS n. 927/2015 e n. 4228/2015; nonché l’articolo 45 della Direttiva n. 2004/18/CE che prevede, per l’esclusione dalla partecipazione ad un appalto pubblico, la condanna con “sentenza definitiva” (comma 1), ovvero la “condanna con sentenza passata in giudicato” (comma 2, lettera c).
c). inoltre, sulla base del tenore letterale dell’art. 38 c. 1 lett. c) che si assume violato, l’obbligo di dichiarazione dei precedenti penali ivi indicato sussiste solo per il “socio unico persona fisica” e comunque per le persone fisiche, e non nei casi di persona giuridica.
Solo nel caso in cui il socio del concorrente sia una persona fisica occorrerebbe dichiarare le eventuali sentenze penali pronunciate a suo carico, e ciò sia in conseguenza del tenore letterale della predetta norma, come modificata sul punto dall'art. 4 D.L. 13.5.2011, n. 70, convertito con modificazioni, nella L. 12.7.2011 n. 106 (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 6.2.2014 n. 1449, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-quater, 22.1.2014, n. 828, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 18.12.2013 n. 10927, TAR Puglia, Bari, Sez. II, 28.11.13, n. 1598, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 21.11.2013 n. 2586, Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, determinazione n 1 del 16.5.2012), che in relazione alla necessità di non introdurre una causa di esclusione non prevista, in violazione del principio della tassatività di cui all'articolo 46, c. 1-bis, D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 (T.A.R. Veneto, Sez. I, 16.9.2014 n. 1216, T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 25.7.2014 n. 660, T.A.R. Sardegna, Sez. I, 27.2.2013 n. 163).
Deve precisarsi, ancora, che sono generici i riferimenti operati in ricorso a “vari amministratori e procuratori cessati dalla carica” che (in aggiunta a G. Sangalli) hanno patteggiato ex art. 444 cpp.
Inoltre, deve ribadirsi che l’art. 38, comma 1, lettera c), del DLGS n. 163/2006 riguarda la dichiarazione di condanne subite da soggetti persone fisiche e non da persone giuridiche, come può evincersi dal chiaro disposto della norma predetta, che è la sola cui sostanzialmente si riferisce parte ricorrente, non essendo dalla stessa operato alcun riferimento alla lettera m) ovvero alla lettera f) dello stesso articolo (in ipotesi riferibili anche alle persone giuridiche).