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Tra le molte variazioni introdotte di recente, anche col Nuovo Codice Appalti, mi preme sottolineare alcune novità radicali che dovremo tenere ben presenti nell’affrontare le future (ma anche immediate) fattispecie oggetto nel nostro lavoro.
«2-bis. Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici <http://www.bosettiegatti.eu/
In particolare sottolineo la necessità di impugnare entro trenta giorni le ammissioni dei concorrenti illegittimamente ammessi al prosieguo della selezione di gara stante la, ora disposta, impossibilità di far valere, successivamente al detto termine, i vizi dell’ammissione dell’offerta del concorrente la cui esclusione determinerebbe l’aggiudicazione in favore dell’operatore economico che trae vantaggio da detta esclusione.
Ricordiamo tutti il principio affermato in giurisprudenza secondo cui l’accoglimento del ricorso incidentale dell’o.e. aggiudicatario e/o comunque controinteressato da questi proposto contro il ricorrente principale ne determina l’esclusione per la, così indotta, sopravvenuta carenza della legittimazione all’azione del ricorrente principale.
La novità legislativa, che sopra ho sottolineato, prevede che l'esito, sia esso positivo o negativo, della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, che perciò determina l’ammissione o l’esclusione, va impugnato nel termine di trenta giorni.
Con la conseguenza che non sarà più possibile impugnare, con il ricorso incidentale, la cui proposizione è necessariamente successiva al termine di 30 giorni dalla conoscenza della ammissione del ricorrente principale, se detta ultima ammissione non sarà stata già gravata con ricorso principale autonomo da parte di chi intende proporre il ricorso incidentale (siccome ha subito l’impugnazione del provvedimento a sè favorevole).
Difficile credere che l’o.e. voglia spendere quanto occorre (oltre il contributo unificato da 4000 o 6000) per proporre il ricorso avverso l’ammissione di altri concorrenti quando non conosce ancora quale effetto benefico possa produrre in vantaggio della propria offerta. Ma, allo stato dell’arte, tant’è!
Ove quanto sopra non bastasse, a rivoluzionare le regole del gioco fin qui conosciute, devo ancora sottoporre, all’attenzione di chi legge, un’ulteriore importantissima novità strettamente collegata a quella sopra segnalata, introdotta, lo scorso mese di aprile dalla Grande Sezione della Corte di Giustizia Europea, la cui ricezione è già stata operata dal Giudice Amministrativo Italiano (cfr. ad es. Tar Basilicata sentenza 456 del 13.5.2016), che stravolge il sopra ricordato principio affermato in giurisprudenza, secondo cui l’accoglimento del ricorso incidentale dell’o.e. aggiudicatario (e/o comunque controinteressato), da questi proposto contro il ricorrente principale, ne determina l’esclusione per la, così indotta, sopravvenuta carenza della legittimazione all’azione del ricorrente principale. Tale principio non va più applicato siccome la Stazione appaltante deve escludere tutte le offerte che non sono ammissibili, e ciò supera l’eventuale sopravvenuta carenza di legittimazione al ricorso principale che non va più dichiarata, e, dunque, in applicazione del principio sostanzialistico che, per mano dei Giudici Europei, prevale sul descritto tecnicismo processuale, il Giudice Amministrativo deve valutare la legittimità o meno dell’ammissione dell’offerta del ricorrente principale così come quella del ricorrente incidentale.
Conseguenza di quanto sopra è che l’aggiudicatario, nei cui confronti viene proposto ricorso al Tar, ha ormai armi assai spuntate siccome, da un lato, è davvero difficile che abbia la possibilità di proporre un efficace ricorso incidentale, siccome dovrebbe avere già fatto ricorso autonomo per ottenere l’esclusione del o.e. che propone il ricorso per l’annullamento della ‘sua’ aggiudicazione (e la stragrande maggioranza delle volte, per non dire tutte, così non sarà) e, dall’altro lato, ove pure proponesse l’improbabile efficace incidentale, ciò non impedisce più l’esame del ricorso principale proposto avverso la propria aggiudicazione, con la conseguenza pressocché certa che la Stazione Appaltante si troverà a dover aggiudicare al terzo classificato.
Giocheranno un ruolo importantissimo le possibili conciliazioni, tra il primo ed il secondo classificato, che, a mio sommesso avviso, sarà opportuno precedano i vincolanti “Pareri di precontenzioso dell’ANAC” previsti dall’Art. 211 del Nuovo Codice Appalti a mente del quale “Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito…”
Ciò suggerisce l’opportunità di preannunciare all’aggiudicatario controinteressato l’iniziativa del pretermesso che intende proporre ricorso allo scopo di evitare, attraverso l’auspicabile raggiungimento di accordo conciliativo, che a trarre vantaggio dalla proponenda querelle sia il terzo.
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