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E’ illegittima la disposizione del disciplinare di una gara per la progettazione di importo largamente superiore a 1 milione di euro, che rinvia all’art. 122, comma 9, la cui previsione è dettata per le gare di importo inferiore o uguale a un milione di euro nell’ipotesi di appalti di lavori
E’ illegittima, per patente violazione dei principi comunitari a tutela della concorrenza e della libertà di impresa, l’esclusione degli operatori economici, avvenuta senza contraddittorio e in mancanza di una attenta valutazione delle giustificazioni delle imprese esercitata nelle forme procedimentali previste dal Codice dei contratti pubblici all’art. 87
CONSIDERATO che la contestazione avanzata dall’istante riguarda l’illegittima ammissione dell’impresa COGECIS, in quanto asseritamente mancante della qualificazione della nuova certificazione di qualità all’interno dell’attestazione SOA, altrimenti verificata dalla stazione appaltante mediante produzione dell’originale del documento di rinnovo della certificazione medesima;
CONSIDERATO che la suddetta contestazione appare finalizzata unicamente a ottenere un nuovo e diverso calcolo della soglia di anomalia, alla luce del quale l’odierno richiedente ritiene di conseguire l’aggiudicazione;
CONSIDERATO che la gara attiene a una procedura aperta per la progettazione ed esecuzione di lavori sulla base di un progetto definitivo, del valore di € 1.826.448,44, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta al prezzo più basso;
CONSIDERATO che il Disciplinare della gara detta le condizioni per l’aggiudicazione, prevedendo l’esclusione automatica per le offerte anomale con il rinvio “alle condizioni di cui agli artt. 122, comma 9, e 253, comma 20 bis, del decreto legislativo n. 163 del 2006, come previsto al successivo capo 3, lett. c)” (art. 1 della parte seconda);
VISTO che l’art. 122, comma 9, D.lgs 163/2006 dispone che “Per lavori d'importo inferiore o pari a 1 milione di euro quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 86; in tal caso non si applica l'articolo 87, comma 5. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci; in tal caso si applica l'articolo 86, comma 3”;
CONSIDERATO che l’esclusione, per sospetta anomalia dell’offerta, è avvenuta in modo automatico e in mancanza di contraddittorio, nei riguardi di 15 imprese;
CONSIDERATO che “nelle gare pubbliche, con particolare riferimento al giudizio di anomalia delle offerte, è centrale il rispetto del principio del contraddittorio, imponendosi alla stazione appaltante, prima di procedere all'esclusione dell'offerta, la attenta valutazione e ponderazioni delle giustificazioni presentate dall'impresa "sospettata" di aver presentato un'offerta anormalmente bassa, atteso che l'esclusione automatica o, comunque, non attentamente ponderata di tale offerta rischia di pregiudicare i principi comunitari a tutela della concorrenza e della libertà di impresa (d.lgs. n. 163/2006, Codice degli appalti) (Conferma della sentenza del T.a.r. Lazio, Roma, sez. III quater, n. 3853/2014)” (Cons. Stato Sez. VI, 02-02-2015, n. 473);
CONSIDERATO che l’Autorità ha richiamato nei propri precedenti di precontenzioso il chiaro indirizzo della Corte di giustizia secondo cui “la Corte di giustizia, con la sentenza del 15 maggio 2008, cause riunite C-147/06 e C-148/06, Secap, ha affermato che i principi comunitari ostano ad una normativa che, per quanto concerne gli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria e che presentano un interesse transfrontaliero certo, imponga tassativamente alle amministrazioni aggiudicatrici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da fornire, in base all’applicazione di un criterio matematico previsto da tale normativa, precludendo alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime. Il Giudice comunitario ha tuttavia precisato che l’esistenza di un interesse transfrontaliero potrebbe essere esclusa nel caso, ad esempio, di un valore economico molto limitato dell’appalto in questione (punto 31) e che, anche in presenza di un interesse transfrontaliero certo, l’esclusione automatica delle offerte anomale potrebbe rivelarsi accettabile qualora il ricorso a tale regola sia giustificato dal numero eccessivamente elevato delle offerte, circostanza questa che potrebbe obbligare l’amministrazione aggiudicatrice interessata a procedere alla verifica in contraddittorio di un numero di offerte talmente alto da eccedere la sua capacità amministrativa ovvero da poter compromettere la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale verifica potrebbe comportare (punto 32)” (Parere di Precontenzioso n. 191 del 03/11/2010);
RITENUTO che appare illegittima la disposizione del disciplinare di una gara per la progettazione di importo largamente superiore a 1 milione di euro, che rinvia all’art. 122, comma 9, la cui previsione è dettata per le gare di importo inferiore o uguale a un milione di euro nell’ipotesi di appalti di lavori;
RITENUTO che appare illegittima, per patente violazione dei principi comunitari a tutela della concorrenza e operatori economici, l’esclusione degli operatori economici avvenuta, per sospetta anomalia dell’offerta, senza contraddittorio e in mancanza di una attenta valutazione delle giustificazioni delle imprese esercitata nelle forme procedimentali previste dal Codice dei contratti pubblici all’art. 87;
Visto l’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
il Consiglio
ritiene illegittima la disposizione del disciplinare di una gara per la progettazione di importo largamente superiore a 1 milione di euro, che rinvia all’art. 122, comma 9, la cui previsione è dettata per le gare di importo inferiore o uguale a un milione di euro nell’ipotesi di appalti di lavori
ritiene illegittima, per patente violazione dei principi comunitari a tutela della concorrenza e della libertà di impresa, l’esclusione degli operatori economici, avvenuta senza contraddittorio e in mancanza di una attenta valutazione delle giustificazioni delle imprese esercitata nelle forme procedimentali previste dal Codice dei contratti pubblici all’art. 87