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L'Adunanza Plenaria con la sentenza del 04/11/2016 è stata chiamata (dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana) a chiarire una molteplicità di aspetti del contratto di avvalimento.
Questo uno stralcio della sentenza
In particolare, è stato chiesto a questa Adunanza
Plenaria di stabilire
1) se l’articolo 88 d.P.R. 207/2010 – nel richiedere che il contratto deve riportare in modo compiuto,
esplicito ed esauriente, l’oggetto indicando le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico –
riguarda unicamente la determinazione dell’oggetto del contratto (così legittimando anche interpretazioni
di tipo estensivo) oppure, oltre all’oggetto, anche il c.d. requisito della forma-contenuto;
2) se nell’ipotesi di categorie che richiedono particolari requisiti – come nel caso di specie risulta per la
categoria OS18A – tali particolari requisiti debbano essere indicati in modo esplicito nel contratto di
avvalimento oppure possano essere desunti dall’interpretazione complessiva del contratto;
3) se l’istituto del soccorso istruttorio, come disciplinato dopo le novità introdotte dal d.l. 90/2014, possa
essere utilizzato anche con riferimento ad incompletezze del contratto di avvalimento che, sotto un profilo
civilistico, portano ad affermare la nullità del negozio per mancanza di determinatezza del suo oggetto.
..................4.1. Al riguardo il CGA si è in primo luogo soffermato sull’apparente diversità disciplinare che emerge dal
raffronto fra:
- (da un lato) l’articolo 1346 del codice civile (secondo cui l’oggetto del contratto deve essere “possibile,
lecito, determinato o determinabile” – in tal modo escludendo che l’invalidità del contratto possa essere
pronunciata in ragione della non immediata determinatezza dell’oggetto) e
- (dall’altro) l’articolo 88, comma 1 del d.P.R. 207 del 2010, secondo cui il contratto di avvalimento deve
indicare “le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico” (in tal modo legittimando, secondo
parte degli osservatori, l’interpretazione secondo cui un contratto di avvalimento dal contenuto – soltanto
– determinabile risulterebbe per ciò stesso invalido).
4.2. I Giudici rimettenti hanno poi dato atto dei diversi orientamenti formatisi sul tema del contenuto
formale del contratto di avvalimento (anche per ciò che attiene l’esplicitazione dell’oggetto della
pattuizione), sottolineando
i) che, in base a un primo – e rigoroso - orientamento, sarebbe sempre insufficiente, ai fini della validità del
contratto di avvalimento la mera e tautologica riproduzione, in sede contrattuale, dell’impegno di mettere
a disposizione “i requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti
stessi e dell'impresa ausiliaria”;
ii) che, in base a un secondo orientamento, sarebbe possibile distinguere, ai richiamati fini: i) fra un
avvalimento di garanzia (con cui l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata la propria
complessiva solidità economico-finanziaria, in tal modo ampliando lo spettro della responsabilità per la
corretta esecuzione dell’appalto) e ii) un avvalimento operativo (nel cui ambito occorre effettivamente
indicare in modo specifico le risorse che l’ausiliaria mettere a disposizione dell’impresa principale);
iii) che, in base a un ulteriore orientamento (il quale a ben vedere condivide il rigore applicativo che
caratterizza quello dinanzi richiamato sub i)), tanto nel caso del c.d. ‘avvalimento di garanzia’, tanto nel
caso del c.d. ‘avvalimento tecnico-operativo’ le parti dovrebbero necessariamente indicare in sede
contrattuale l’oggetto specifico in modo determinato (e, in particolare, dovrebbero indicare gli specifici
“fattori della produzione e tutte le risorse che hanno permesso all’ausiliaria di eseguire le prestazioni
analoghe nel periodo richiesto da bando” – in tal senso il punto 5.5.3 dell’ordinanza di rimessione -).
Secondo i Giudici rimettenti, prevalenti ragioni sistematiche deporrebbero nel terzo dei sensi indicati.
A tal fine viene richiamata la teorica della c.d. ‘forma-contenuto’ la quale, muovendo dalla distinzione fra
contenuto formale e contenuto sostanziale dell’atto, giunge ad individuare casi di ‘nuovo formalismo’ in
relazione ai quali viene imposta, ai fini della validità dell’atto, la puntuale esplicitazione di una serie di
elementi individuati dal Legislatore.
In siffatte ipotesi la forma non rappresenterebbe solo il mezzo di manifestazione della volontà contrattuale
ma recherebbe anche “l’incorporazione di un contenuto minimo (…) di informazioni che attraverso il
contratto devono essere fornite”, in tal modo evitando sovrapposizioni con la tematica della determinatezza
o della determinabilità dell’oggetto.................... 9. In conclusione l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato enuncia il seguente principio di diritto relativo ai
primi due quesiti posti nell’ambito dell’ordinanza di rimessione in epigrafe:
L’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della
Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE,
devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del
contratto di avvalimento in ipotesi (quale quella che qui rileva) in cui una parte dell’oggetto del contratto di
avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal
tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice
civile.
In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del ‘requisito della
forma/contenuto’, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una
particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di ‘nullità di
protezione’.
Le conclusioni di cui sopra trovano applicazione, non ravvisandosi ragioni in senso contrario, anche nel caso
di categorie che richiedono particolari requisiti di qualificazione come la OS18A (riguardante “la produzione
in stabilimento ed il montaggio in opera di strutture di acciaio”).
Resta invece assorbito il terzo dei quesiti articolati dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione
Siciliana, atteso che non si pone nel caso in esame la questione di riconoscere o negare il beneficio del c.d.
‘soccorso istruttorio’.