Il TAR Toscana con la sentenza 363/2017 ha dichiarato inammissibile la ratifica della sottoscrizione
della dichiarazione di impegno a costituire un raggruppamento temporaneo di imprese ai fini della partecipazione ad una gara per l’affidamento di un appalto servizi, da parte di un procuratore se la procura notarile a lui conferita è circoscritta alla firma di offerte e documenti relativi alla partecipazione alla procedure di gara su appalti di lavori e concessioni.
della dichiarazione di impegno a costituire un raggruppamento temporaneo di imprese ai fini della partecipazione ad una gara per l’affidamento di un appalto servizi, da parte di un procuratore se la procura notarile a lui conferita è circoscritta alla firma di offerte e documenti relativi alla partecipazione alla procedure di gara su appalti di lavori e concessioni.
Madeappalti.com è Sponsorizzato Da Defilippis Assicurazioni - Spada Costruzioni - Sol.Edil Group - Groma Ingegneria - De Rose Service - Geom. Vincenzo Vanacore- Ares Appalti Srl - Marketing Production & Innovation - Avv. R.M. Bisceglia - Coger Srl Rapolla - Avvalimenti Europa Parabolika Consulting - OMNIA Consulting
...................................Il contestato provvedimento di esclusione si richiama al precedente giurisprudenziale costituito dalla sentenza di questo TAR n. 871/2016 ed evidenzia che la domanda di partecipazione è stata formata da soggetto privo dei necessari poteri, coincidente con la persona cui faceva riferimento la controversia risolta dalla predetta sentenza (documenti n. 8 e 10 allegati al ricorso).
Infatti, la dichiarazione di impegno a costituire il raggruppamento temporaneo di imprese con Manutencoop ai fini della partecipazione alla gara de qua (avente ad oggetto il servizio di raccolta dei rifiuti) è stata sottoscritta, per conto della mandante CFT società cooperativa, dal signor Sabatini Stefano quale procuratore, il quale ha anche firmato la domanda di partecipazione per conto della stessa CFT. Tuttavia, la procura notarile a lui conferita è circoscritta alla firma di offerte e documenti relativi alla partecipazione alla procedure di gara su appalti di lavori e concessioni, ovvero relativi a procedimenti selettivi cui è estranea la gara oggetto degli atti impugnati, riguardante l’appalto di servizi.
Orbene, il chiaro tenore della predetta procura speciale esclude la possibilità di estenderne l’oggetto a gare (relative a servizi) del tipo di quella indetta da Geofor s.p.a.; inoltre, la natura di atto giuridico unilaterale avente forma scritta non consente di ricomprendervi un potere di rappresentanza non attribuito (Cons. Stato, V, 7.11.2016, n. 4645).
Non rilevano sul punto il conferimento di ramo d’azienda di CFT a Geeco s.r.l., le relative comunicazioni e la mancata opposizione della stazione appaltante al subentro, che non possono rilevare come ratifica.
Occorre infatti considerare che il trasferimento di ramo d’azienda è avvenuto con atto del 29.3.2016, ovvero dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte previsto nel bando (8.2.2016, prorogato al 15.2.2016 in forza di avviso del 4.2.2016), allorquando si erano già verificati i presupposti di esclusione dalla gara e si era già cristallizzata la situazione risultante dai documenti prodotti dai concorrenti.
Inoltre, la ratifica può riguardare il contratto stipulato dal falsus procurator, ma non l’offerta.
Invero, come evidenziato nella pronuncia richiamata nell’impugnata nota del 30.5.2016 (TAR Toscana, I, 19.5.2016, n. 871), l'art. 1399 c.c., nella parte in cui prevede la possibilità di ratifica del contratto concluso da un rappresentante senza averne i poteri o che ha agito eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli, è disposizione volta a regolare rapporti tra privati e non è estensibile alle gare ed ai contratti ad evidenza pubblica, settore nel quale operano norme dirette alla tutela di un interesse pubblico generale di sicura e preventiva riferibilità dell’offerta e del principio della "par condicio", senza possibilità di esenzione dalla loro osservanza (Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2008 n. 6292, T.A.R. Lazio, sez. II, 5 maggio 2014, n. 4643).
Pertanto, non può avere effetto sanante nemmeno l’atto di ratifica notarile del 21.6.2016, depositato in giudizio.
La sottoscrizione della dichiarazione di impegno a costituire il raggruppamento temporaneo e della domanda di partecipazione alla gara da parte di soggetto privo di potere non consente di imputare l’offerta alla persona giuridica.
La sottoscrizione dei documenti in argomento assolve all'ineludibile necessità di rapportare l'offerta al proponente (nel caso di specie, alla mandante CFT ed alla costituenda associazione temporanea di imprese) e di impegnarlo nei confronti della stazione appaltante, cosicché alla sua mancanza non può supplirsi attraverso altre forme di riconducibilità dell'atto al suo autore. Pertanto, non è invocabile nel caso in esame il soccorso istruttorio, trattandosi di irregolarità essenziale attinente alla riconducibilità dell’offerta all’impresa mandante CFT, la quale non ha sottoscritto validamente né la domanda di partecipazione né la dichiarazione di impegno a costituire l’a.t.i. ai fini della gara per l’affidamento dei servizi di raccolta differenziata dei rifiuti indetta da Geofor s.p.a. (documento n. 3 depositato in giudizio dai ricorrenti).
Non è applicabile alla fattispecie la possibilità di sanatoria prevista dall’invocato art. 46, comma 1 ter, del Codice dei contratti pubblici, la quale è testualmente riferita all’esistenza o al contenuto delle dichiarazioni di cui all’art. 38 dello stesso Codice. Peraltro, il soccorso istruttorio va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell'autoresponsabilità, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione (Cons. Stato, V, 15.2.2016, n. 627; TAR Toscana, I, n. 871/2016).
Sussistono invece i presupposti di applicazione dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, secondo cui la stazione appaltante esclude i concorrenti nei casi di incertezza sulla provenienza dell'offerta.