delle modifiche soggettive di una Associazione temporanea di imprese, anche in
termini di quote di partecipazione al raggruppamento, sono ammissibili dopo la prequalificazione e in sede di presentazione dell’offerta, purchè non siano strumentali a garantire una qualificazione che non esisteva in capo al raggruppamento sin dall’origine (1).
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In sede di gara pubblica il fallimento di una delle imprese componenti un raggruppamento temporaneo di imprese prima dell’aggiudicazione definitiva non determina l’esclusione di tale raggruppamento, essendo possibile per detta Associazione continuare a prendere parte alla gara e ottenere l’aggiudicazione dopo aver tempestivamente espulso l’impresa fallita, senza incidere sui requisiti soggettivi in capo al raggruppamento(2).
(1) A supporto di tale conclusione il Tar ha richiamato quanto affermato da C.g.a. nella sentenza 22 ottobre 2015, n. 642 nella quale si è ritenuto che “pur essendo possibili modifiche soggettive tra la fase di prequalificazione e quella della gara non potesse assumere rilievo sanante l’acquisizione avvenuta per la prima volta solo in sede di offerta dei requisiti prescritti e palesemente mancanti ab origine, atteso che la mandataria mancava di qualificazione per i lavori in categoria prevalente, suddivisi tra le sole mandanti”.
Nel caso sottoposto all’esame del Tar Brescia le altre due partecipanti al raggruppamento avrebbero potuto assumere in proprio la lavorazione, forti della loro qualificazione nella categoria principale, prevedendone il subappalto a soggetto qualificato e, quindi, al riparto delle lavorazioni tra i partecipanti può essere riconosciuto un rilievo del tutto relativo, non preclusivo della sua modificazione nella successiva fase di presentazione dell’offerta.
Ha ancora chiarito il Tar che la conformità all’ordinamento di tale principio trova riscontro anche nella sentenza del Cons. St., sez. V, 8 settembre 2010, n. 6490, in cui si è affermato che in sede di prequalificazione non sussiste la necessità di conoscere come sarà ripartita l’esecuzione dei lavori tra i partecipanti al raggruppamento, in quanto l’Amministrazione non esamina, in tale fase, il progetto offerto, ma si limita soltanto a verificare se il soggetto che chiede l’ammissione ha i relativi requisiti.
(2) Ha ricordato il Tar che la possibilità di un tale mutamento “interno” è stata ritenuta legittima dal Consiglio di Stato (sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964), nella quale si chiarisce che “il divieto di modificazione soggettiva non ha l'obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara. Il rigore di detta disposizione va, infatti, temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Tale essendo, dunque, la funzione di detta disposizione è evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all'aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento; in tal caso, infatti, le esigenze succitate non risultano affatto frustrate poiché l'amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi”.
Ha aggiunto il Tar che tale interpretazione non penalizza la stazione appaltante, non creando incertezze, né le imprese “le cui dinamiche non di rado impongono modificazioni soggettive di consorzi e raggruppamenti, per ragioni che prescindono dalla singola gara, e che non possono precluderne la partecipazione se nessun nocumento ne deriva per la stazione appaltante”.
Sul punto v. anche Cons. St., sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842; id., sez. V, 10 settembre 2010, n. 6546; id., sez. IV, 6 luglio 2010, n. 4332.