Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 601/2017 ha ribadito alcuni concetti dell'istituto dell'avvalimento, sottolineando che il contratto di avvalimento non debba essere un documento la cui "complessità" blocca la partecipazione alle gare delle piccole imprese.
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......................................Non si intende qui decampare dal costante orientamento di questo Consiglio di Stato, secondo cui anche in caso di avvalimento dell’attestazione di qualificazione SOA, è necessario che nel contratto e nella dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante risulti che l’impresa ausiliaria metta effettivamente a disposizione della concorrente le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, in conformità a quanto richiesto dagli (allora vigenti) artt. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 e 88, comma 1, lett. a), d.P.R. n. 207 del 2010 (regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici), e che, dunque, l’oggetto del contratto di avvalimento sia determinato attraverso la compiuto indicazione delle risorse e dei mezzi prestati (in questo senso da ultimo, Consiglio di Stato, IV, 2 dicembre 2016, n. 5052, citata dall’appellante).
Occorre tuttavia porre in relazione questo principio con quelli affermati in materia dall’Adunanza plenaria (sentenza 4 novembre 2016, n. 23). In questa pronuncia di nomofilachia si è tra l’altro affermato che il citato art. 88 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…)le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico», non legittima un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo non determinato, ma solo determinabile. L’Adunanza plenaria ha quindi posto in risalto la necessità di svolgere un’indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento sulla base delle generali regole interpretative sancite dal codice civile, ed in particolare sulla base degli artt. 1363 (rubricato «Interpretazione complessiva delle clausole»), e 1367 (rubricato «Conservazione del contratto»).
8. In questa linea, prima della decisione dell’Adunanza plenaria questa Sezione aveva ritenuto sufficientemente determinato il contratto di avvalimento in cui l’ausiliaria si è obbligata a mettere a disposizione le proprie risorse di carattere economico, finanziario ed organizzativo, nonché il personale dipendente e le attrezzature necessarie per l’esecuzione dei lavori, per categorie specificate, e le relative attestazioni SOA (sentenza 27 aprile 2015, n. 2063).
Più in generale, in materia di avvalimento deve tenersi conto che l’istituto in questione è finalizzato ad ampliare la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici e che occorre quindi evitare di incorrere in aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara ed eccedere le esigenze vantate dall’amministrazione di certezza ed affidabilità degli impegni assunti dai partecipanti alla procedura di affidamento (in questo specifico senso: Cons. Stato, V, 22 dicembre 2016, n. 5423, 22 ottobre 2015, n. 4860).
Allora deve ritenersi che la determinabilità delle risorse aziendali messe a disposizione attraverso la relatio contrattuale a quelle in forza delle quali l’ausiliaria XX ha ottenuto le qualificazioni SOA soddisfi le suddette esigenze della parte pubblica, perché una simile definizione dell’oggetto del contratto di avvalimento è rispondente al requisito di determinabilità stabilito dall’art. 1346 cod. civ. e quindi consente alla concorrente YY e al Comune di Como di potere confidare su un impegno certo e coercibile nei confronti della medesima ausiliaria. Al contrario, l’opposta tesi – propugnata dall’appellante – comporterebbe la disapplicazione della norma codicistica sull’oggetto del contratto poc’anzi richiamata nello specifico settore dei contratti pubblici e delle norme sull’interpretazione di questi ultimi su cui ha invece posto l’enfasi l’Adunanza plenaria.
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