Il TAR Puglia con la sentenza n. 348/2017 ha ribadito l'impossibilità, in fase di aggiudicazione, di impugnare un esclusione per una clausola del bando, dato che tale impugnazione deve essere fatta in fase di gara e prima della scadenza.
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La giurisprudenza del Consiglio di Stato, infatti, è ormai largamente consolidata nel ritenere che, ove il disciplinare di gara contenga delle clausole escludenti, sorga immediatamente, per le parti interessate, l’onore di proporre impugnazione (si veda, sui criteri ermeneutici da utilizzare per individuare il carattere escludente delle clausole cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13 ottobre 2016, n. 04923/2016)
Nella sentenza della Sez. V n. 4184/2016, del 21 luglio 2016, il Collegio ha affermato che “secondo l’incontrastata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (ex multis: Cons. Stato, Ad. plen. 29 gennaio 2003, n. 1, III, 14 maggio 2015, n. 2413, 2 febbraio 2015, n. 491; V, 20 novembre 2015, n. 5296, 16 novembre 2015, n. 5218, 1 agosto 2015, n. 3776, 21 luglio 2015, n. 3611, 18 giugno 2015, n. 3104, 3 giugno 2015, n. 2713; VI, 8 febbraio 2016, n. 510) l’onere di immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara sussiste solo in caso di clausole escludenti, tra cui quelle che impediscono la partecipazione alla gara.”.
Stante il carattere escludente delle clausole contenute negli art. 8 e 9 del disciplinare di gara, è evidente che il ricorso avrebbe dovuto essere proposto - a norma degli art. 119 e 120 c.p.a. - entro e non oltre trenta giorni decorrenti dalla pubblicazione del bando in G.U.C.E., ossia a far data dal 14.9.2016.
Conseguentemente, la possibilità di proporre in termini l’azione deve considerarsi irrimediabilmente spirata, stante il carattere perentorio del termine de quo, scaduto in data 14.10.2016.
Nullo deve considerarsi, dunque, il tentativo del ricorrente di aggirare l’intervenuta decadenza impugnando l’atto di esclusione, di per sé risultando quest’ultimo vincolato e meramente ricognitivo.