Il TAR Marche con la sentenza n. 723/2017 si è espresso sulle modalità di comunicazione alla stazione appaltante del subentro.
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................................- L’art. 51 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede testualmente: “Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”.
L’art. 116 del d.lgs. n. 163 del 2006, inoltre, stabilisce che: “Le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ai soggetti esecutori di contratti pubblici non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna stazione appaltante fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall'articolo 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 11 maggio 1991, n. 187, e non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal presente codice. 2. Nei sessanta giorni successivi la stazione appaltante può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere, laddove, in relazione alle comunicazioni di cui al comma 1, non risultino sussistere i requisiti di cui all'articolo 10-sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni”.
Entrambe le disposizioni innanzi citate disciplinano le vicende modificative soggettive, nelle varie fasi della gara (art. 51) e nella fase dell’esecuzione del contratto (art. 116).
Dette vicende modificative e organizzative dell’impresa sono ammesse purché il soggetto subentrante sia in possesso dei requisiti necessari e purché la stazione appaltante sia messa in condizione di effettuare i dovuti accertamenti.
Come infatti affermato dalla giurisprudenza amministrativa, “ai sensi dell'art. 51 del d.lgs. n. 163 del 2006, qualora i candidati o concorrenti consorziati cedano o affittino l'azienda o un ramo d'azienda, il cessionario o l'affittuario sono ammessi alla gara previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, per cui l'operatività della norma postula la comunicazione alla stazione appaltante dell'avvenuto contratto di fitto o cessione del ramo di azienda e l'avvenuta comprova dei requisiti” (TAR Lazio Roma, sez. II, 6 giugno 2016, n. 6509; in termini, TAR Calabria Catanzaro, sez. I, 5 settembre 2014, n. 1464; Consiglio di Stato, sez. IV, 20 maggio 2014, n. 2556).
Pertanto, se è vero, come sostenuto dalla ricorrente, che gli artt. 51 e 116 del codice dei contratti pubblici contengono una deroga al principio di immutabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei di imprese di cui all’art. 37, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, nondimeno tali disposizioni vanno interpretate nel senso che il nuovo soggetto non può subentrare automaticamente nella procedura di gara, considerata la necessità, per la stazione appaltante, di tutelare l’interesse pubblico alla corretta esecuzione della prestazione attraverso i dovuti controlli in merito al possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo al soggetto subentrante. E’ evidente che nel caso di successive vicende modificative, come accaduto nella fattispecie, il possesso dei requisiti deve essere garantito senza soluzione di continuità sino all’ultimo subentro.
- Occorre precisare, tuttavia, che le norme di cui sopra non hanno previsto una specifica disciplina del procedimento di comunicazione e di verifica dei requisiti del soggetto subentrato per effetto della cessione o dell'affitto e non contemplano, quindi, termini precisi per l'effettuazione, da parte del concorrente e/o contraente, degli adempimenti necessari ai fini della verifica.
Ritiene il Collegio che, se la finalità della comunicazione - con particolare riferimento a quella di cui all’art. 51 del d.lgs. n. 163 del 2006 - risponde all’esigenza di evitare che l’Amministrazione aggiudicatrice concluda il contratto o interloquisca con operatori economici che non abbiano partecipato alla gara e nei confronti dei quali non sia stata effettuata la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine tecnico ed economico-finanziario, l'onere imposto dalla norma può considerarsi adempiuto nei casi in cui la stazione appaltante sia posta in grado di effettuare una tempestiva verifica dei requisiti del concorrente, quale individuato a seguito della modificazione soggettiva.