Il Consiglio di Stato con la sentenza del 30 ottobre 2017 n. 4976 ha chiarito l'autentica di firma del fidiussore nel panorama delle cause di escluse.
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Sotto questo profilo è dunque ravvisabile una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ai sensi del più volte citato art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006.
17. L’effetto finale di questa previsione di lex specialis è dunque di un aggravio degli oneri documentali a carico del concorrente, nell’ambito di un termine assegnato per la produzione del documento contrattuale, il cui «inutile decorso» comporta ai sensi del parimenti sopra richiamato art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, l’esclusione dalla gara del medesimo e dunque, più in generale, il rischio di restringere la platea dei partecipanti alla gara per ragioni meramente formali e non rispondenti ad un reale interesse sostanziale della stazione appaltante.
Sotto il profilo ora evidenziato deve ancora essere sottolineato che eventuali dubbi, che quest’ultima avesse in ipotesi potuto nutrire circa i poteri di rappresentanza del soggetto sottoscrittore della fideiussione, avrebbero potuto essere fugati attraverso un’apposita richiesta chiarimenti. Per contro, rispetto a questa alternativa l’esclusione immediata del concorrente – come ritenuto dal giudice di primo grado – si palesa come conseguenza sproporzionata rispetto alle esigenze della medesima stazione appaltante, nella misura in cui addossa al primo la mancata prova di un potere contrattuale esercitato nell’interesse di quest’ultima.
18. Chiarita pertanto la natura e la portata del principio di tassatività delle cause di esclusione e le conseguenze derivanti sua applicazione con riguardo al caso di specie, deve sottolinearsi in relazione a quest’ultimo che nel termine assegnato dall’ANAS per regolarizzare la cauzione provvisoria il Consorzio Steelconcrete si era procurata una nuova fideiussione per l’importo minimo richiesto, così dimostrando, sul piano sostanziale, di essere un soggetto meritevole di credito e quindi affidabile per la stazione appaltante.
Il superamento del termine in questione è stato invece determinato proprio dalla necessità di rispettare l’ulteriore onere formale imposto dalla normativa di gara. Da questa notazione si ricava che l’esclusione dalla gara pretesa dalle originarie ricorrenti è posta in diretta correlazione causale con la clausola illegittima ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del previgente codice dei contratti pubblici, annullata la quale (rectius: dichiaratane la nullità), la conseguenza espulsiva non si determinerebbe.