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Sul punto il Collegio aderisce a quanto indicato dalla pronuncia del Cons. Stato Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708 (recentemente ribadito da Cons. Stato, Sez. III, 6 febbraio 2017, n. 517).
Quest’ultima sentenza ha riesaminato la questione della valenza del ricorso incidentale escludente e del suo rapporto con il ricorso principale, alla luce degli ultimi approdi della Corte di giustizia U.E. 5 aprile 2016 n. 689. La Corte di giustizia U.E. sembrava, infatti, aver superato il principio, che si
era in precedenza affermato sulla base della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2014, secondo cui il ricorso principale deve essere esaminato nel merito solo nelle ipotesi in cui le imprese rimaste in gara siano solo due e le relative offerte siano affette da un vizio ascrivibile alla medesima fase procedimentale, enunciando la diversa regola per cui il ricorso principale deve essere comunque esaminato (anche nel caso di accoglimento di quello incidentale), a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla procedura e dalla natura della violazione con esso dedotta.
La decisione del Consiglio di Stato qui richiamata ha ritenuto di dover chiarire l’effettiva portata conformativa e applicativa della pronuncia della Corte di giustizia U.E., indicando come la stessa sia stata giustificata dalla peculiarità della fattispecie sottoposta al suo giudizio, in quanto la regola iuris risulta concepita, elaborata e formalizzata dalla Corte di Lussemburgo proprio con riferimento alla specifica situazione (di fatto e di diritto) che ha determinato l'interrogazione che le è stata rivolta.
All’esito dell’esame, la decisione del Consiglio di Stato ha affermato che, nel caso di proposizione di un ricorso incidentale cosiddetto “escludente” che si riveli fondato, è configurabile un ulteriore interesse strumentale a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla procedura (e non esclusivamente quando le ditte rimaste in gara sono due), qualora il vizio dedotto a carico di un’offerta sia comune anche ad altre offerte, ancorché presentate da imprese rimaste estranee al giudizio, posto che dal suo accertamento deriverebbe (o, comunque, potrebbe ragionevolmente derivare) l’esclusione anche di queste ultime, in via di autotutela, con la conseguente rinnovazione della procedura. In questi casi, dunque, anche il ricorso principale deve comunque essere scrutinato. Resta, tuttavia, compatibile con il diritto europeo sull’effettività della tutela in materia di gare d’appalto un’interpretazione della normativa nazionale che impedisce l’esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi alcun vantaggio, neanche in via strumentale (perché, ad esempio, i motivi dedotti con il gravame non sono in alcun modo riferibili ad offerte ammesse alla gara e presentate da imprese non evocate in giudizio). Un’interpretazione che, al contrario, ammetta sempre l’obbligo dell’esame del ricorso principale, a prescindere da qualsivoglia scrutinio in concreto della sussistenza di un interesse (anche strumentale) alla sua decisione, deve essere rifiutata perché si rivelerebbe del tutto incoerente sia con il richiamo, ivi operato, all’art.1 della direttiva n.89/665 CEE, quale norma che resterebbe violata da una regola che precludesse l’esame del ricorso principale, sia con il rispetto del principio generale, di ordine processuale, codificato dall’art.100 c.p.c. (e da intendersi richiamato nel processo amministrativo dall’art.39, comma 1, c.p.a.).
Nel caso di specie, caratterizzato dalla presenza di più partecipanti che potrebbero subentrare nell’aggiudicazione dell’appalto e da motivi dedotti in sede di ricorso che non sono riferibili ad offerte ammesse alla gara e presentate da imprese non evocate in giudizio, resta operante il principio secondo cui la fondatezza del ricorso incidentale escludente comporta il venir meno dell’interesse allo scrutinio del ricorso principale.