I Giudici del TAR Napoli con la sentenza n. 394/2018 hanno offerto un'altra visione del termine impugnare un ammissione
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Venendo al caso in esame nel presente giudizio, il Collegio, tenendo presente quanto indicato, ritiene di dover valorizzare la specialità della normativa e il carattere derogatorio dei principi in materia di impugnativa di cui all’art. 120, comma 2-bis del c.p.a., nel senso cioè di non ritenere sufficiente la presenza di un rappresentante della ditta controinteressata alla seduta del 1 marzo 2017. Tale presenza determina al più la conoscenza del provvedimento di ammissione e di quanto ivi emerso, oltre alla mera conoscibilità di eventuali ulteriori profili di illegittimità all’esito di successive indagini, ma non certamente la percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove esistenti, inficino le relative determinazioni. Stante l’indicato carattere derogatorio, infatti, il criterio dell’effettiva completa conoscenza dell’atto impugnabile, comprensivo di tutti gli aspetti di lesività e illegittimità dello stesso, deve essere applicato in modo restrittivo, ai soli casi in cui, per gli elementi emersi nella seduta di gara, si evince che la parte dovesse essere sin da allora pienamente consapevole dei profili di illegittimità sollevabili.
......................Sebbene, quindi, il comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a, faccia riferimento, ai fini della decorrenza del termine d’impugnazione di trenta giorni, esclusivamente alla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo telematico della stazione appaltante ai sensi dell’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, ciò non implica l’inapplicabilità del generale principio sancito dall’art. 41, comma 2, c.p.a. e riaffermato nel comma 5, ultima parte, dell’art. 120 c.p.a., per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto, o in difetto di pubblicazione dell’atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante, il termine decorre dal momento dell’avvenuta conoscenza dell’atto stesso, purché siano percepibili i profili che ne rendano evidente la lesività per la sfera giuridica dell’interessato in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale.
La piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata può provenire da qualsiasi fonte, che determina la decorrenza del termine di decadenza per la proposizione del ricorso, non solo in assenza della pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, ma anche nel caso in cui la pubblicazione avvenga successivamente (Cons. Stato, Sez. VI, 13 dicembre 2017, n. 5870).
Un secondo orientamento giurisprudenziale ritiene, al contrario, che il termine per l’impugnativa decorra esclusivamente dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo del committente ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (T.A.R Campania Napoli, Sez. V, 6 ottobre 2017, n. 4689; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III quater, 22 agosto 2017 n. 9379; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II quater, 19 luglio 2017 n. 8704; T.A.R. Puglia - Bari I, 7 dicembre 2016 n. 1367; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 29 maggio 2017, n. 2843; T.A.R. Basilicata, Potenza, sez. I, 13 gennaio 2017 n. 24). Ciò in quanto la disposizione di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a prevede espressamente ed inequivocamente che il dies a quo per proporre tale particolare impugnativa coincide con la data di pubblicazione del provvedimento che determina l’esclusione o l’ammissione sul profilo della stazione appaltante, stante la specialità di una simile previsione, che prevarrebbe su ogni altra previsione o applicazione di tipo giurisprudenziale (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III quater, 22 agosto 2017 n. 9379).
Ad esempio, il termine per l’impugnazione del provvedimento di ammissione alla gara non potrebbe decorrere dalla data della seduta in cui è stata disposta l’ammissione stessa, anche nel caso in cui risulti che i legali rappresentanti della società ricorrente vi siano stati presenti (T.A.R Campania Napoli, Sez. V, 6 ottobre 2017, n. 4689).
Viene indicato il carattere derogatorio dei principi in materia di impugnativa di cui all’art. 120, comma 2-bis del c.p.a., che ha previsto un meccanismo notevolmente oneroso per i potenziali ricorrenti, e deve quindi essere interpretato in maniera restrittiva, non potendo questa norma trovare applicazione nel caso di mancata pubblicazione delle ammissioni sul profilo del committente della stazione appaltante ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II quater, 19 luglio 2017 n. 8704).
Si ritiene che il rito speciale in materia di impugnazione degli atti di esclusione e ammissione costituisca un’eccezione al regime “ordinario” processuale degli appalti (che a sua volta è un’eccezione rispetto al rito ordinario e allo stesso rito accelerato ex art. 119 c.p.a.) e, in quanto tale debba essere applicato solo nel caso espressamente previsto (T.A.R. Puglia Bari I, 7 dicembre 2016 n. 1367), ovverosia quando sia stato emanato il provvedimento di cui all'art. 29, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016. In caso contrario l'impugnativa dell'ammissione dell'aggiudicatario deve essere formulata congiuntamente con quella del provvedimento di aggiudicazione (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 29 maggio 2017, n. 2843).
Questa Sezione si è, in tempi relativamente recenti, espressa al riguardo indicando di condividere in linea di principio la natura speciale della normativa che impone l’onere di immediata impugnativa, ma che nei casi in cui la parte non solo sia a conoscenza dell’esistenza del provvedimento di esclusione o ammissione ma sia esattamente a conoscenza dei profili di illegittimità da sollevare in giudizio, avendo avuto piena conoscenza degli atti della procedura, si presenta preferibile il primo indirizzo che dà rilevo all’avvenuta conoscenza.
Non vi sarebbe, infatti, ragione per procrastinare il termine di impugnativa prolungando la situazione di incertezza sulla sorte finale della gara d’appalto che la norma sull’onere di impugnativa immediata ha inteso ridurre (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VIII, 7 novembre 2017, n. 5221).
A fronte della tutela delle ragioni del concorrente all’esercizio dell’azione di impugnativa vi sono, infatti, anche le ragioni di interesse pubblico alla pronta definizione delle controversie in materia di gare di appalto, che non consentono indugi nella promozione dell’azione giurisdizionale.
D’altra parte il riferimento dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. alla pubblicazione sul profilo del committente, nell’ambito della sezione "Amministrazione trasparente" ai sensi dell’art. 29 del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50, con conseguente applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, è volto a consentire la piena conoscenza degli atti consultabili sul profilo del medesimo committente, in modo che non vi si vede ragione di consentire alla parte di rimandare l’impugnativa una volta che ha aliunde preso piena conoscenza dei profili di illegittimità da sollevare.
Nel caso del precedente richiamato, infatti, la parte ricorrente, non solo era stata presente con un suo rappresentante alla seduta di gara in cui è stata disposta l’ammissione in gara della controinteressata, ma aveva anche presentato successivamente un’istanza di autotutela alla stazione appaltante nella quale aveva lamentato lo stesso profilo di illegittimità dell’ammissione dell’aggiudicataria, poi presentato come motivo di ricorso. La Sezione ha quindi ritenuto che da quest’ultimo momento dovesse sicuramente decorrere il termine per presentare ricorso.
Venendo al caso in esame nel presente giudizio, il Collegio, tenendo presente quanto indicato, ritiene di dover valorizzare la specialità della normativa e il carattere derogatorio dei principi in materia di impugnativa di cui all’art. 120, comma 2-bis del c.p.a., nel senso cioè di non ritenere sufficiente la presenza di un rappresentante della ditta controinteressata alla seduta del 1 marzo 2017. Tale presenza determina al più la conoscenza del provvedimento di ammissione e di quanto ivi emerso, oltre alla mera conoscibilità di eventuali ulteriori profili di illegittimità all’esito di successive indagini, ma non certamente la percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove esistenti, inficino le relative determinazioni. Stante l’indicato carattere derogatorio, infatti, il criterio dell’effettiva completa conoscenza dell’atto impugnabile, comprensivo di tutti gli aspetti di lesività e illegittimità dello stesso, deve essere applicato in modo restrittivo, ai soli casi in cui, per gli elementi emersi nella seduta di gara, si evince che la parte dovesse essere sin da allora pienamente consapevole dei profili di illegittimità sollevabili.