Consiglio di Stato sez. quinta sentenza n. 1299/2018
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6.2. Il Collegio ritiene che la norma vada interpretata nei termini che seguono: - l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione <>, sia dall’incipit del secondo inciso (<>) che precede l’elencazione; - quest’ultima, oltre ad individuare, a titolo esemplificativo, gravi illeciti professionali rilevanti, ha anche lo scopo di alleggerire l’onere della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione con <>; - <> rilevano <<[…] se anche singolarmente costituiscono un grave illecito professionale ovvero se sono sintomatici di persistenti carenze professionali>>, come specificato al punto 2.2.1.2 e delle linee guida ANAC n. 6 del 2016/2017 (di cui appresso); il successivo punto 2.2.1.3 delle stesse linee guida comprende nell’elencazione delle significative carenze rilevanti, tra le altre, il singolo inadempimento di una obbligazione contrattuale o l’adozione di comportamenti scorretti o il ritardo nell’adempimento; - la sussistenza e la gravità dell’inadempimento o del ritardo ovvero del comportamento scorretto ai fini dell’esclusione dalla gara sono dimostrate, per tabulas, ed obbligano all’esclusione, ogniqualvolta essi abbiano prodotto gli effetti tipizzati dalla norma; con la precisazione –contenuta al punto 2.2.1.1 delle dette linee guida- che costituisce mezzo adeguato di dimostrazione (da valutarsi a cura della stazione appaltante, ma non automaticamente escludente) anche il provvedimento esecutivo di risoluzione o di risarcimento, prima che esso sia passato in giudicato. Siffatta ricostruzione della portata della norma, tuttavia, non comporta, a parere del Collegio, una preclusione automatica della valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante della gravità di inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, quanto agli effetti prodotti, siano tuttavia qualificabili come <> e siano perciò ostative alla partecipazione alla gara perché rendono dubbie l’integrità o l’affidabilità del concorrente. Piuttosto, in tale eventualità –vale a dire quando esclude dalla partecipazione alla gara un operatore economico perché considerato colpevole di un grave illecito professionale non compreso nell’elenco dell’art. 80, comma 5, lett. c)- la stazione appaltante dovrà adeguatamente motivare in merito all’esercizio di siffatta discrezionalità (che concerne la gravità dell’illecito, non la conseguenza dell’esclusione, che è dovuta se l’illecito è considerato grave) e dovrà previamente fornire la dimostrazione della sussistenza e della gravità dell’illecito professionale contestato con <>. I punti critici di siffatta interpretazione sono costituiti dalla qualificazione come <> di un comportamento o di un inadempimento non compresi nell’elenco, nonché dall’individuazione delle modalità con le quali la stazione appaltante ne può fornire la dimostrazione in modo da escludere che il provvedimento risulti viziato per illegittimità o eccesso di potere. 6.2. Sono utili, ma non decisive, ai fini della soluzione di tali questioni interpretative, le citate linee guida ANAC n. 6 approvate con delibera n.1293 del 16 novembre 2016 ed aggiornate con delibera n. 1008 dell’11 ottobre 2017 (recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice», emanate in attuazione dell’art. 80, comma 13, del codice dei contratti pubblici). Sebbene l’appellata abbia invocato, a sostegno della propria difesa, tra l’altro, proprio tali linee guida (che, pur sopravvenute ai fatti di causa, forniscono comunque validi parametri di riferimento per l’attività interpretativa del codice), va evidenziato che nella premessa si legge che comunque le <>. Della natura non vincolante delle linee guida e della portata -anche questa- esemplificativa dei fatti che secondo le stesse linee guida costituiscono significative <>, nonché dei mezzi di prova dell’illecito professionale che, per le linee guida, vanno considerati <>, si ha riscontro nel parere reso da questo Consiglio di Stato il 3 novembre 2016, col n. 2286/2016. In particolare, in questo parere, dopo aver sottolineato la portata non vincolante delle linee guida ANAC, si precisa, quanto all’ambito oggettivo di applicazione del comma 5, lett. c), dell’art. 80, e specificamente quanto alle <>, che <>.
6.3. In sintesi, né le linee guida né il parere citato (e neanche il successivo, reso da questo Consiglio di Stato il 25 settembre 2017, n. 2042/2017) smentiscono l’interpretazione sopra enunciata, per la quale il pregresso inadempimento rileva a fini escludenti, qualora assurga al rango di <>, tale da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico, anche se non abbia prodotto gli effetti risolutivi, risarcitori o sanzionatori tipizzati. Pertanto, è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione della portata di pregressi inadempimenti che non abbiano (o non abbiano ancora) prodotto questi effetti specifici; in tale eventualità, però, i correlati oneri di prova e di motivazione sono ben più rigorosi ed impegnativi rispetto alle ipotesi esemplificate nel testo di legge e nelle linee guida.
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