04/09/2018: LA CAUZIONE IRREGOLARE NON E' OGGETTO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO

Tar Napoli, sez. IV, 28 agosto 2018, n. 5292

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(....) Ciò, come detto, è avvenuto attraverso il deposito della nuova polizza rilasciata da Finword in favore del RTI Ferrosud, ed è stato oggetto di puntuale contestazione da parte della ricorrente nelle memorie difensive e repliche depositate in vista dell’udienza del 23 maggio 2018.

3.4.1. Il Collegio ritiene, in primo luogo, che la (nuova) cauzione provvisoria costituita dalla polizza Finword non sia valida, in quanto allegata all’offerta all’esito di una procedura di soccorso istruttorio illegittima, che Trenitalia non avrebbe in alcun modo potuto attivare.

L’art. 83 co. 9 del d.lgs. 50/2016, infatti, autorizza l’espletamento della procedura di soccorso istruttorio per sanare “ le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, ma non contempla l’ipotesi di integrazione delle offerte o degli elementi a corredo delle stesse, come lo è la cauzione provvisoria.

A conferma della relazione esistente tra soccorso istruttorio e forma della domanda, l’ultimo periodo della medesima disposizione qualifica come irregolarita' essenziali non sanabili le “carenze della documentazione” che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Per contro, la cauzione provvisoria non costituisce elemento formale della domanda ma essa correda e completa l’offerta, stante il chiaro disposto dell’art. 93 d.lgs. 50/2016 che al comma 1, stabilisce: “l'offerta e' corredata da una garanzia fideiussoria, denominata "garanzia provvisoria”.

Nella gara oggetto di giudizio ciò è peraltro evincibile sia dal par. III.1.6 del bando che inequivocabilmente collega la costituzione della cauzione provvisoria alla presentazione dell’offerta, che dal par. IV) del Disciplinare, che la inserisce tra la documentazione a corredo dell’offerta.

È quindi evidente che l’integrazione a mezzo di soccorso istruttorio sarebbe potuta avvenire solo prima dell’esame definitivo delle offerte e solo su irregolarità formali attinenti la cauzione provvisoria e il documento comprovante la stessa (peraltro trattandosi di gara telematica il documento per la presentazione della cauzione era allegato al Disciplinare di gara- all. D.1.), ma certamente non consentendosi la produzione successiva e a gara aggiudicata di una nuova cauzione provvisoria una volta appurato da parte della stazione appaltante, per effetto della decisione sia pur cautelare del giudice amministrativo, che la precedente cauzione integrava un’ipotesi di irregolarità “ essenziale”.