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Parere ANAC
...... L’istante ritiene che la possibilità che il consorzio stabile modifichi le imprese originariamente designate quali esecutrici sarebbe legittima e non soggetta, né assoggettabile, ad alcuna limitazione. A tal fine argomenta ricordando, in primo luogo, che il legislatore ha affermato il principio della immodificabilità delle imprese già designate solo con riferimento ai Raggruppamenti Temporanei di Imprese ed ai consorzi ordinari di concorrenti (art. 37), omettendo di contemplare analoga disciplina con riferimento ai consorzi stabili (art. 36), per i quali si dovrebbe intendere vigente una disciplina diversa.
Da un lato, infatti, nell’art. 37 del Codice è espressamente previsto che è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta (comma 9); all’altro, al contrario, nell’art. 36 del Codice, relativo ai consorzi stabili, non è contemplata una disposizione analoga, né un rinvio alla disciplina de qua. Tale silenzio normativo dovrebbe far ritenere – secondo l’istante – che il legislatore, non avendo espressamente riprodotto il divieto di cui sopra anche nell’art. 36, abbia ritenuto applicabile ai consorzi stabili una disciplina diversa, che tiene conto della loro peculiarità.
In secondo luogo, l’istante ricorda che l’assegnazione ad altra impresa partecipante fatta dal consorzio non costituisce affidamento in appalto o subappalto ma si risolve in un “atto unilaterale recettizio interno”. Ciò in quanto il vincolo per l’impresa designata deriverebbe dal rapporto consortile, in forza del quale i consorziati conferiscono alla struttura consortile l’incarico di stipulare
contratti di appalto per loro conto ed in nome del consorzio e di indicare, di volta in volta, a quale fra loro assegnare e far eseguire i lavori. Fa osservare, inoltre, l’istante, richiamando la Determinazione
n. 11 del 2004 dell’Avcp, che nella fattispecie non vi sarebbe una duplicità di contratti di appalto, ma
un unico contratto, che il consorzio stabile stipula in nome proprio, ma per conto delle imprese consorziate e che tale configurazione del rapporto tra consorzio e imprese comporta che soltanto il primo si qualifichi in fase di gara e costituisca unica controparte contrattuale della stazione appaltante.
In ragione di tali premesse, ritenendo che la partecipazione di un impresa del consorzio diversa da quella dichiarata in sede di offerta configuri una mera variazione organizzativa interna del soggetto consorziato, non incidente sul ruolo dello stesso nei rapporti con la stazione appaltante, l’istante conclude affermando l’infondatezza del diniego opposto dalla stazione appaltante al consorzio stabile.