Secondo la sentenza del TAR PALERMO n. 150 del 15 gennaio 2016 la mancanza del PassOE in fase di gara è sanzionabile con il soccorso istruttorio, mentre la non iscrizione al sistema AVCPass al momento della partecipazione della gara è causa di esclusione
"Ritiene, in proposito, il Collegio che l’elemento dirimente, ai fini della legittima ammissione alla gara, è proprio la data di effettuazione della registrazione presso i servizi informatici dell’A.N.A.C.: se, alla scadenza del termine di presentazione della domanda, la registrazione sia già stata perfezionata, il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio), giacché il prerequisito fondamentale (appunto, la registrazione) è stato perfezionato e, dunque, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma II bis, D. Lgs. 163/2006, il PassOE può essere qualificato come “dichiarazione”, in considerazione della sua natura di strumento necessario al seggio di gara per verificare il possesso, in capo al concorrente, dei requisiti di partecipazione e, come tale, funzionalmente analogo alle “dichiarazioni sostitutive attestanti il possesso dei requisiti” di cui al comma II dell’art. 38, cui rimanda il mentovato comma II bis.
In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post,una “dichiarazione”, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge (conforme T.A.R. Campania – Salerno, II, 23 marzo 2015, n. 663, emessa in un caso in cui era documentato che, alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, la società non si era ancora registrata ai servizi informatici dell’A.N.A.C.).
L’esposta conclusione non cambia se si pone mente al comma 1-ter dell’art. 46 del D. Lgs. 163/2006, che parla di “ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti”, mentre qui, alla data di scadenza del termine per proporre la domanda di partecipazione, non mancavano semplicemente “elementi o dichiarazioni”, bensì difettava in rerum natura la possibilità stessa di produrli (data dalla sola registrazione)."