I Giudici del Tribunale Amministrativo del Lazio ritengono che nel caso di accoglimento del ricorso
incidentale, potrebbero essere esaminati soltanto quei motivi spiegati nel ricorso principale i quali, ove accolti, potrebbero comportare la rinnovazione della procedura all’esito dell’eventuale annullamento d’ufficio dell’ammissione anche dell’offerta non direttamente contestata con tale ricorso, ma asseritamente affetta dal medesimo vizio denunciato con le suddette censure.
.......................In via pregiudiziale occorre stabilire l’ordine di esame dei contrapposti ricorsi, principale e incidentale escludente, tema sul quale si sono soffermate le parti alla luce delle recenti pronunce della Corte di Giustizia UE e del Consiglio di Stato.
Osserva in proposito il Collegio che, con la decisione 5 aprile 2016, C-689/13 (Puligienica/Airgest s.p.a.), la Corte di Giustizia UE, investita della questione a seguito di una prima decisione resa il 4 luglio 2013 (C-100/12, sentenza Fastweb), ha definitivamente superato il principio per cui il ricorso principale deve essere esaminato nel merito solo nelle ipotesi in cui le imprese rimaste in gara siano solo due e le offerte siano affette da un vizio ascrivibile alla medesima fase procedimentale, giungendo invece alla conclusione che il ricorso principale deve essere esaminato, anche ove sia accolto quello incidentale, a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara e dalla natura della violazione dedotta.
In particolare, la Corte europea ha configurato l’interesse strumentale del ricorrente, oltre che nel caso in cui le imprese rimaste in gara siano solo due, anche ove il vizio che si contesta ad un'offerta sia comune ad altre offerte, ancorché presentate da imprese rimaste estranee al giudizio, posto che dal suo accertamento deriverebbe (o, comunque, potrebbe ragionevolmente derivare) l'esclusione anche di queste ultime, in via di autotutela, con la conseguente rinnovazione della procedura.
La portata di queste ultime statuizioni è stata da ultimo puntualizzata dal Consiglio di Stato (Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708) il quale ha condivisibilmente rilevato come debba «escludersi (…) che la Corte di Giustizia abbia inteso prescrivere l'esame del ricorso principale anche nelle situazioni di fatto in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ritrarrebbe alcun vantaggio, neanche in via strumentale (perché, ad esempio, i motivi dedotti con il gravame non sono in alcun modo riferibili ad offerte ammesse alla gara e presentate da imprese non evocate in giudizio)», posto che «una interpretazione che ammettesse sempre l'obbligo dell'esame del ricorso principale, a prescindere da qualsivoglia scrutinio in concreto della sussistenza di un interesse (anche strumentale) alla sua decisione (…) si rivelerebbe del tutto incoerente sia con il richiamo, ivi operato, all'art. 1 della direttiva n. 89/665 CEE, quale norma che resterebbe violata da una regola che preludesse l'esame del ricorso principale, sia con il rispetto del principio generale, di ordine processuale, codificato dall'art. 100 c.p.c. (e da intendersi richiamato nel processo amministrativo dall'art. 39, comma 1, c.p.a.)».
In sostanza, il collegamento tra il principio di effettività della tutela delle posizioni soggettive di derivazione europea in materia di appalti (art. 1, comma 3, della direttiva) e la nozione di interesse all’aggiudicazione dell’appalto, anche inteso in senso strumentale quale interesse alla rinnovazione della procedura, postula che tale condizione dell’azione non sussiste ove dall’accoglimento del ricorso non derivi neppure tale effetto strumentale.
Di qui la distillazione, ad opera del supremo consesso amministrativo, del principio per cui «l'esame del ricorso principale (a fronte della proposizione di un ricorso incidentale "escludente") è doverosa, a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l'accoglimento dello stesso produce, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento, mentre resta compatibile con il diritto europeo sull'effettività della tutela in subiecta materia una regola nazionale che impedisce l'esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità (neanche in via mediata e strumentale)».
Facendo applicazione di questi principi, anche in superamento di diversi precedenti orientamenti formatisi all’indomani della pubblicazione della sentenza c.d. Puligienica, ritiene il Collegio in linea generale che, nel caso di accoglimento del ricorso incidentale, potrebbero essere esaminati soltanto quei motivi spiegati nel ricorso principale i quali, ove accolti, potrebbero comportare la rinnovazione della procedura all’esito dell’eventuale annullamento d’ufficio dell’ammissione anche dell’offerta non direttamente contestata con tale ricorso, ma asseritamente affetta dal medesimo vizio denunciato con le suddette censure.