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Il Tar Napoli, sez. I, con la sentenza n. 1023 20 febbraio 2017, ha sancito che a seguito
dell’abrogazione, per contrasto con la normativa comunitaria di cui alla direttiva 2004/18/CE, del comma 7 dell’art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (secondo cui “il bando può prevedere che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dalla impresa avvalente”) ad opera del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152, deve ammettersi la generale operatività dell’istituto di cui al citato art. 49 che, pertanto, consente ad un operatore economico privo di qualificazione di avvalersi anche in toto dell’attestazione SOA di una impresa ausiliaria (1).
dell’abrogazione, per contrasto con la normativa comunitaria di cui alla direttiva 2004/18/CE, del comma 7 dell’art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (secondo cui “il bando può prevedere che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dalla impresa avvalente”) ad opera del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152, deve ammettersi la generale operatività dell’istituto di cui al citato art. 49 che, pertanto, consente ad un operatore economico privo di qualificazione di avvalersi anche in toto dell’attestazione SOA di una impresa ausiliaria (1).
In sede di gara pubblica, ai fini del contenuto del contratto di avvalimento, se l’operatore economico privo di qualificazione si avvale dell’attestazione SOA di una impresa ausiliaria, le esigenze di puntuale specificazione dei requisiti economico – finanziari oggetto di avvalimento sono assicurate dall’indicazione della SOA oggetto di avvalimento senza che occorra all’uopo indicare i specifici requisiti sottesi al rilascio dell’attestazione.
Appartiene all’esclusiva competenza degli ingegneri non solo la progettazione delle opere necessarie all’estrazione e lavorazione di materiali destinati alle costruzioni e la progettazione delle costruzioni industriali, ma anche la progettazione delle opere igienico - sanitarie e di urbanizzazione primaria, per tali dovendosi intendere le opere afferenti la viabilità, gli acquedotti, i depuratori, le condotte fognarie e gli impianti di illuminazione, salvo solo il caso che tali opere non siano di pertinenza di singoli edifici civili.
Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013 n. 69, convertito con modificazioni dalla l. 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (2).
(1) Ha ricordato il Tar che l’istituto dell’avvalimento - istituto di derivazione comunitaria - disciplinato dall’ordinamento italiano dall’art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ratione temporis vigente (e dall’art. 89 del nuovo Codice dei contatti, approvato con d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), ha portata generale.
Esso è finalizzato a consentire alle imprese singole, consorziate o riunite, che intendono partecipare ad una gara di poter soddisfare i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altra impresa. Ne consegue, che in ogni caso, ed a prescindere da espressa disposizione del bando, alle imprese che intendono concorrere ad una gara di appalto, è consentito di soddisfare i requisiti di cui sono carenti con l’ausilio dell’avvalimento. La sola condizione è quella di permettere all’amministrazione di verificare che il candidato offerente disponga delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto.
(2) Sul punto il Tar ha richiamato i principi espressi da Cons. St., A.P., 29 febbraio 2016, nn. 5 e 6, secondo cui l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di Durc negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, d.m. 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013, n. 69 può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al Durc chiesto dall’impresa e non anche al Durc richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ai fini della partecipazione alla gara d’appalto