Il TAR Basilicata con la sentenza 531/2017 ha dichiarato possibile il soccorso istruttorio per una polizza non emessa nei termini di scadenza.
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...................Al riguardo va rilevato che il suindicato punto 2 della Determinazione dell’ANAC n. 1 dell’8.1.2015, richiamato dal provvedimento di esclusione impugnato, subordina il soccorso istruttorio “con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità della cauzione provvisoria, a condizione che sia stata già costituita alla data di presentazione dell’offerta e rispetti l’art. 75, comma 5, D.Lg.vo n. 163/2006”, il quale, come il vigente 93, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2017, stabilisce che la cauzione provvisoria deve avere un’efficacia di almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta, in quanto “diversamente sarebbe stata alterata la parità di trattamento tra i concorrenti”.
Il predetto assunto dell’ANAC non risulta condivisibile, in quanto sia il previgente combinato disposto di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, D.Lg.vo n. 163/2006, sia il vigente art. 83, comma 9, D.Lg.vo n. 50/2016 non contemplano la suddetta condizione della già avvenuta costituzione della cauzione provvisoria alla data di presentazione dell’offerta e la Giurisprudenza (cfr. Sentenza TAR Lazio Sez. III ter n. 8143 del 10.6.2015, confermata dalla Sentenza della IV Sezione del Consiglio di Stato n. 1377 del 6.4.2016) ha statuito che non possono essere escluse dalla gara gli offerenti che hanno stipulato la cauzione provvisoria dopo la presentazione dell’offerta e/o dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, quando il periodo di 180 giorni della sua efficacia retroagisce dalla data di presentazione dell’offerta, come quella presentata il 22.5.2017 dalla ricorrente, in quanto la cauzione provvisoria non assume la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, ma costituisce una garanzia di serietà dell’offerta e di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa e/o di esclusione dalla gara per l’assenza dei requisiti di amissione alla gara.
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