Il giudizio di anomalia dell’offerta ha lo scopo di esaminare la serietà dell’offerta nel suo complesso sulla scorta delle giustificazioni e/o chiarimenti forniti dall’interessato, valutando se la portata delle stesse sia modificativa sostanzialmente dell’offerta presentata, costituendo così una nuova offerta, ovvero sia specificativa della serietà dell’offerta malgrado la evidenziata anomalia.
Artt. 86 e 88, d.lgs. 163/2006.ù
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla GLOBALGEST S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento in gestione a terzi del servizio di “manutenzione ordinaria degli impianti tecnologici della Caserma S. Ten. G. M. Barbarisi”, sede dell’Accademia della Guardia di Finanza, Via dello Statuto 21- Bergamo. Importo a base di gara euro: 247.959,18. S.A.: Accademia della Guardia di Finanza Bergamo.
PREC 53/17/S
Il Consiglio
VISTA l’istanza di parere prot. n. 184174 del 13.12.2016 presentata dalla GLOBALGEST S.r.l. relativamente alla procedura aperta per l’affidamento in gestione a terzi del servizio di manutenzione ordinaria degli impianti tecnologici della Caserma S. Ten. G. M. Barbarisi, sede dell’Accademia della Guardia di Finanza, Via dello Statuto 21- Bergamo;
VISTA in particolare, la doglianza sollevata da parte istante in ordine alle presunte gravi irregolarità dell’offerta presentata dalla società Techne Facility Management S.p.A., aggiudicataria della procedura de qua, in quanto, in sede di verifica di anomalia, risulterebbe essere stata modificata in maniera sostanziale l’offerta economica presentata in gara in conseguenza della variazione in aumento dell’elemento tecnico “ore di manodopera” (pari a 260 ore di lavoro relativo alle manutenzioni preventive e programmate). La GLOBALGEST S.r.l. sostiene che la differente percentuale di ribasso calcolata dall’aggiudicatario è visibile anche in sede di verifica dell’anomalia ove è passata, - nel computo fatto dall’aggiudicatario per giustificare il ribasso del 33% offerto - dal 33,39% al 33,05%. Parte istante evidenzia, altresì, che le ore di manodopera per le manutenzioni programmate passano da ore di straordinario a ore di lavoro ordinario. Siffatta modifica delle modalità esecutive e della ripartizione delle attività di manutenzione preventiva e programmata secondo la GLOBALGEST S.r.l. ha consentito alla Techne Facility Management S.p.A. di modificare un elemento dell’offerta originaria, in violazione alla prescrizioni della lex specialis secondo cui “il personale dedicato al nucleo fisso a disposizione non potrà svolgere attività di manutenzione preventiva e programmata compresi nel canone”;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 2.3.2017;
VISTE le osservazioni formulate dalla stazione appaltante con le quali illustra le principali decisioni assunte nel corso della procedura, evidenziando che, con riferimento alla questione della modifica percentuale di ribasso in sede di giustificazione dell’anomalia dell’offerta da parte della Techne Facility Management S.p.A., la percentuale di ribasso pari al 33% presentata è rimasta tale e non ha subito alcuna modifica incrementativa. L’Accademia della Guardia di Finanza precisa che lo scarto di punti percentuali (da 33,39% al 33,05%) risulta essere mera dimostrazione di politiche gestionali che garantiscono di assicurare alla medesima più ampi margini nel quale il 33% risulta ricompreso e garantito. Relativamente poi alla questione della rimodulazione delle ore e dei costi della manodopera, la stazione appaltante rappresenta che, tenuto conto che il criterio di aggiudicazione della gara triennale prescelto è quello del prezzo più basso, per la formulazione della graduatoria è stato richiesta una percentuale unica di ribasso sull’importo a base d’asta. Precisa che, dall’analisi dell’offerta economica della Techne Facility Management S.p.A. relativamente alla somma complessiva del costo della manodopera, la stessa risultava pienamente in linea con le cifre quantificate dagli altri offerenti; di contro il numero degli addetti da impiegare e relativo monte ore di lavoro non appariva idonea. Tale aspetto è stato oggetto di approfondimento in fase di valutazione dell’anomalia dell’offerta nella quale l’impresa ha rimodulato il numero degli addetti, fermo restando il rispetto totale del costo del lavoro indicato in offerta nonché delle tabelle salariali di settore;
VISTE le controdeduzioni inoltrate dalla Techne Facility Management S.p.A. con le quali sostiene che non vi sia stata alcuna modifica all’offerta presentata in sede di gara pari a un ribasso del 33% sull’importo a base d’asta. Rappresenta l’impresa che « le diverse percentuali riportate in sede di giustificazioni (33,39% e 33,05%) costituiscono l’indicazione dello sconto astrattamente “offribile” alla stazione appaltante, assumendo un utile d’impresa non inferiore al 3%. Essendo entrambe le predette percentuali di ribasso astratto superiori all’effettivo ribasso offerto ne deriva la pacifica congruità dell’offerta che presenta un utile di impresa superiore al 3%». Inoltre, evidenzia come non vi sia stata alcuna modifica al monte ore offerto in relazione alle attività di programmazione ma unicamente una variazione delle modalità di computo dello stesso. Il costo della manodopera è sempre stato pari a euro 17,61/ora;
RILEVATO che sulla questione può decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, d.lgs. 50/2016;
CONSIDERATO che il quadro normativo di riferimento ratione temporis è quello del d.lgs. 163/2006 in quanto la data di pubblicazione del bando è del 13.4.2016;
PRESO ATTO che, nel caso in esame, così come indicato nel disciplinare di gara il criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante risulta essere quello del prezzo più basso ai sensi degli artt. 81 e 82 del d.lgs. 163/2006. Risulta che, ai sensi dell’art. 88, comma 7 del d.lgs. 163/2006, la stazione appaltante si sia riservata la facoltà di procedere contemporaneamente alla verifica di anomalia delle migliori offerte, non oltre la quinta, fermo restando quanto previsto ai commi da 1 a 5. Ai sensi dell’art. 86, comma 3 del d.lgs. 163/2006 la stazione appaltante si è riservata, altresì, la facoltà di valutare la congruità delle offerte che, pur al di fuori dei casi previsti al comma 2 della citata disposizione, appaiano anormalmente basse in base a elementi specifici;
CONSIDERATO quanto affermato dalla costante giurisprudenza amministrativa in tema di verifica delle offerte anormalmente basse, laddove si precisa che « la funzione è quella di garantire un equilibrio tra la convenienza della p.a. ad affidare l’appalto al prezzo più basso e l’esigenza di evitarne l’esecuzione con un ribasso che si attesti al di là del ragionevole limite dettato dalle leggi di mercato, al fine di assicurare la piena affidabilità della proposta contrattuale» (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2013, n.1815);
CONSIDERATO pertanto che, il giudizio di anomalia dell’offerta ha lo scopo di esaminare la serietà dell’offerta nel suo complesso sulla scorta delle giustificazioni e/o chiarimenti forniti dall’interessato, valutando se la portata delle stesse sia modificativa sostanzialmente dell’offerta presentata, costituendo così una nuova offerta, ovvero sia specificativa della serietà dell’offerta malgrado la evidenziata anomalia;
RILEVATO in generale che, giova ricordare come nelle gare pubbliche l’esame delle giustificazioni, il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione o inficiati da errori di fatto;
TENUTO CONTO che secondo quanto affermato dalla giurisprudenza del supremo consesso circa i limiti alla giustificazione dell’offerta anomala laddove ritiene che «le giustificazioni sono ammissibili nella misura in cui gli elementi di correzione non siano di segno contrario rispetto alle indicazioni fornite in sede di offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 marzo 2015, n. 1162);
RITENUTO quindi che, nel caso di specie, ferme restando le considerazioni sopra esposte in tema di discrezionalità di esclusiva competenza dell’amministrazione procedente e limiti di sindacabilità della stessa, il vaglio eseguito dalla stazione appaltante in sede di verifica circa i riscontrati profili di anomalia dell’offerta della società Techne Facility Management S.p.A. appare comunque conforme anche secondo quanto precisato dal Cons. Stato, Sez. VI, 05.06.2015 n. 2770, relativamente alla circostanza che «le giustificazioni siano state, per così dire, messe a punto nelle successive fasi interlocutorie, e che la stima di alcune componenti dell’offerta abbia subito variazioni non influisce sulla legittimità del giudizio finale, dato che l’offerta economica risulta essere invariata e che la stazione appaltante ne ha ritenuto la convenienza»,
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che, fermo restando che l’esame delle giustificazioni, il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione o inficiati da errori di fatto, nel caso in esame il procedimento di verifica dell'anomalia da parte della stazione appaltante risulta aver accertato in concreto che l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile.
Raffaele Cantone
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 21 settembre 2017
Il segretario Rosetta Greco