.................L’istanza di concordato è stata poi dichiarata inammissibile in data 22 novembre 2016, con conseguente dichiarazione di fallimento di Solaris in data 24 novembre 2016.
Ciò precisato, il Collegio osserva che, con ordinanza n. 686/2018, la V Sezione di questo Consiglio ha rimesso alla CGUE una duplice questione interpretativa (già rimessa con ordinanza n. 2737/2015, seguita dall’estinzione del giudizio a quo) concernente i presupposti dell’esclusione prevista dall’art. 38, comma 1, lettera a), succitati; vale a dire: se sia compatibile con l’art. 45, comma 2, lett. a) e b) della Direttiva 2004/18/CE, considerare “procedimento in corso” la mera istanza di concordato preventivo, presentata dal debitore all’organo giudiziario competente, nonché considerare la confessione del debitore di trovarsi in stato di insolvenza e di volere presentare istanza di concordato preventivo “in bianco” quale causa di esclusione dalla procedura d’appalto pubblico.
La questione rilevante nel presente giudizio può peraltro essere decisa anche senza attendere la pronuncia pregiudiziale della Corte.
Infatti – già dopo che l’art. 33 del d.l. 83/2012, convertito nella legge 134/2012, ha introdotto nella legge fallimentare l’art. 186-bis, recante la disciplina del concordato con continuità aziendale (finalizzato cioè alla prosecuzione dell’attività di impresa ed al risanamento aziendale) ed ha modificato l’art. 38, comma 1, lett. a) del d.lgs. 163/2006 facendo espresso rinvio alla previsione dell’art. 186-bis, quale eccezione alla regola dell’esclusione dalle procedure di gara e dalla conseguente possibilità di stipula del contratto – l’orientamento prevalente di questo Consiglio ha affermato che ai fini della applicabilità di detta eccezione è sufficiente il deposito dell’istanza di ammissione al concordato (cfr. Cons. Stato, V, n. 6272/2013 e n. 6303/2014; IV, n. 3344/2014 e n. 1091/2015).
Con l’art. 13, comma 11-bis del d.l. 145/2013, convertito nella 9/2014, è stato inserito all’art. 186-bis, cit., un comma 4, a mente del quale “Successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di tale nomina, provvede il tribunale”, così riconoscendo espressamente che il solo deposito dell’istanza di ammissione è sufficiente purché accompagnato dalla autorizzazione del Tribunale.
Quanto poi agli effetti della domanda di concordato preventivo ex art. 161, comma 6, l.fall. (c.d. concordato “in bianco” o “con riserva”) sulla partecipazione alle gare pubbliche, è stato affermato che il principio secondo il quale, nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, l’impresa conserva la facoltà di partecipare alle gare di affidamento dei pubblici contratti, vale anche nell’ipotesi in cui l’impresa abbia inizialmente proposto una domanda di ammissione “in bianco”, con riserva di presentare, nel termine complessivo massimo, fissato dal giudice, di centottanta giorni decorrenti dal deposito della domanda (e, cioè, centoventi giorni, ai quali si aggiunge una ulteriore eventuale proroga di sessanta giorni per giustificati motivi), la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi 2 e 3 dell'art. 186-bis, l.fall.(cfr. Cons. Stato, III, n. 5519/2015; IV, n. 1091/2015, cit.; TAR Lazio, I, n. 3421/2016; TAR Sardegna, I, n. 494/2016).
Può aggiungersi che la stessa ANAC ha rimeditato l’avviso espresso con la citata determinazione n. 3/2014, giungendo, con la determinazione n. 5 in data 8 aprile 2015, a conclusioni sostanzialmente opposte.
Dunque, al momento della valutazione della stazione appaltante conclusasi con l’aggiudicazione provvisoria ed al momento in cui è stato accordato il subentro della coop. La Cometa, la coop. Solaris poteva ritenersi ancora legittimata a proseguire nella partecipazione al procedimento di gara.