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26/03/2018: L'ONERE DI IMPUGNAZIONE E' SUBORDINATO ALLA PUBBLICAZIONE DEGLI ATTI

Consiglio di Stato 565/2018


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4.3. Il motivo in esame, come premesso, risulta infondato.

4.4. La data del 3 febbraio 2017 si riferisce all’ammissione di Fresenius Kabi Italia s.r.l. al Sistema Dinamico di Acquisizione e, secondo l’appellante, B. Braun Milano s.p.a. avrebbe dovuto impugnare il provvedimento di ammissione entro 30 giorni ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a.

4.5. In proposito il Collegio ritiene condivisibili le considerazioni svolte dal T.A.R. per la Toscana, secondo cui, ai sensi della disposizione da ultimo citata, l’onere di impugnazione dell’altrui ammissione è ragionevolmente subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l’impresa sarebbe costretta a proporre un ricorso “al buio”.

4.6. Nel caso di specie, ai fini dell’ammissione, le imprese non avevano dovuto presentare alcuna documentazione tecnica e, pertanto, non erano note le caratteristiche dei prodotti offerti da Fresenius Kabi Italia s.r.l. e inoltre, come sottolineato nella memoria difensiva della controinteressata, la stessa Fresenius avrebbe potuto modificare le etichette dei flaconi nelle more dell’indizione della procedura ristretta.

4.7. Né risulta provato, del resto, che B. Braun Milano s.p.a. fosse altrimenti a conoscenza delle caratteristiche tecniche del prodotto offerto da Fresenius Kabi Italia s.r.l.

4.8. La data del 7 marzo 2017, a sua volta, si riferisce alla proposta di aggiudicazione in favore dell’odierna appellante, ma a questo proposito non solo si può rilevare come l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. vieti di impugnare la proposta di aggiudicazione, assimilabile alla vecchia aggiudicazione provvisoria, ma anche come già prima dell’introduzione di tale disposizione la giurisprudenza considerasse l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria meramente facoltativa (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 17 febbraio 2016, n.631; Cons. St., sez. V, 25 luglio 2014, n. 3960).

4.8. La data del 9 marzo 2017, infine, è riconducibile alla contestazione effettuata da B. Braun Milano s.p.a. nei confronti dell’aggiudicazione disposta in favore di Fresenius Kabi Italia s.r.l., ma è stata posta in essere solo ipotizzando che la stessa Fresenius avesse offerto i propri flaconi standard, privi della scala di misurazione richiesta dall’art. 11.2 del capitolato, sicché, in ipotesi, questa avrebbe ben potuto offrire un prodotto diverso da quello standard.

4.9. È pertanto solo con la determinazione di aggiudicazione definitiva n. 386 del 15 marzo 2017, alla quale era allegato il verbale del 10 marzo 2017 da cui si evincevano le esatte caratteristiche tecniche dell’offerta di Fresenius Kabi Italia s.r.l., che B. Braun Milano s.p.a. ha avuto una conoscenza certa della difformità del prodotto concretamente offerto dalla stessa Fresenius.

4.9. Ne discende che è solo nel 15 marzo 2017 che deve essere individuato il dies a quo per la decorrenza del termine utile alla proposizione del ricorso.

4.10. Per le ragioni esposte, dunque, il ricorso risulta tempestivo e si deve respingere la questione di inammissibilità sollevata dall’appellante con il secondo motivo in esame.