l'ANAC modifica l'art. 38 comma 1 lett. B

Il Consiglio dell'Adunanza per garantire maggiore controllo negli appalti pubblici con la Determinazione 2/2014 ha ritenuto che:

1. La verifica circa l’assenza delle cause ostative antimafia ex art. 38, comma 1, lett. b), del  Codice dei contratti – richiamato dall’art. 78 del Regolamento ai fini del conseguimento  dell’attestato di qualificazione – deve essere effettuata anche nei confronti dei soggetti indicati  dal comma 2-bis dell'art. 85 (Oltre a quanto previsto dal precedente comma 2, per le associazioni e società di qualunque tipo, anche prive di personalità giuridica, la documentazione antimafia è riferita anche ai soggetti membri del collegio sindacale o, nei casi contemplati dall'articolo 2477 del codice civile, al sindaco, nonché ai soggetti che svolgono i compiti di vigilanza di cui all'articolo 6, comma 1, lettera b) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231. ) del Codice antimafia, quale ulteriore garanzia dell’affidabilità  morale dell’impresa che intende ottenere l’attestato di qualificazione. 

2. Ai sensi del combinato disposto dell’art. 38, comma 1, lett. b) del Codice dei contratti con l’art.  67 del Codice antimafia, il divieto contemplato nello stesso art. 38, comma 1, lett. b) in  relazione al rilascio dell’attestato di qualificazione, opera – non più sulla base della mera  pendenza del procedimento per l'applicazione delle misure di prevenzione – ma sulla base di un  provvedimento espresso del giudice con il quale sia disposta in via provvisoria l'operatività del  divieto stesso durante il procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione.

3. E’ possibile procedere all'emissione dell’attestato di qualificazione ove siano decorsi  infruttuosamente i termini per il rilascio della comunicazione antimafia, fatta salva la facoltà di  procedere alla revoca del predetto documento ex art. 40, comma 9-ter del Codice dei contratti in caso di successiva documentazione antimafia dalla quale emerga, a carico dei soggetti  censiti, la sussistenza di cause di decadenza di cui all’art. 67 del Codice antimafia.

Danil Esposito

Dichiarazione Art. 38

Secondo l’ormai consolidato insegnamento giurisprudenziale nelle procedure ad evidenza pubblica l’omissione (così come l’incompletezza) delle singole dichiarazioni previste dall’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 rappresenta una autonoma violazione di legge sanzionabile, come tale, con l’esclusione dalla gara, senza che possano effettuarsi valutazioni circa la sussistenza in concreto del requisito. La completezza delle dichiarazioni, infatti, "è già di per sé un valore da perseguire, consentendo – secondo i principi di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità - la celere decisione sull'ammissione dei soggetti giuridici alla gara", con la conseguenza che "una dichiarazione inaffidabile (anche perché solo incompleta) è da considerare già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara" (Cons. Stato, Sez. V, 7 maggio 2013, n. 2462, che richiama Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5693).

Sez. V pubblicato in "Gazzetta Amministrativa della Repubblica Italiana" domenica 20 ottobre 2013 09:37 - www.gazzettaamministrativa.it 

Danilo ESPOSITO

Institore art. 2203 c.c e Art. 38

Il Codice Civile da all'Institore veri e propri poteri di amministrazione, quindi è in grado di impegnare la società verso terzi qualificandolo come amministratore di fatto. Orientamento confermato anche dal Consiglio di Stato, Sez. V con sentenza n. 2118 del 17/04/2013, quindi lo stesso è tenuto a rendere in sede di gare le dichiarazioni ex art. 38 del Codice degli Appalti.

Danilo ESPOSITO