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VI – La risarcibilità della chance. Deferimento della questione all’Adunanza plenaria.
VI.1. Accertata dunque la consistenza della chance di aggiudicazione mediante gara vantata da Fastweb nella misura del 20%, derivante dall’esistenza di cinque operatori qualificati nel mercato dei servizi di comunicazione elettroniche per le pubbliche amministrazione, va ora esaminata l’ulteriore questione, oggetto del secondo motivo dell’appello principale, relativa all’astratta risarcibilità di tale posizione giuridica.
VI.2. Sul punto la Sezione registra un contrasto di giurisprudenza che impone ai sensi dell’art. 99, comma 1, Cod. proc. amm. il deferimento all’Adunanza plenaria.
VI.3. In senso contrario all’accoglimento della domanda risarcitoria proposta nel presente giudizio si registrano alcune pronunce di questo Consiglio di Stato in cui il risarcimento della chance è condizionato dalla prova di un rilevante grado di probabilità di conseguire il bene della vita negato dall’amministrazione per effetto di atti illegittimi.
Tra le numerose si segnalano:
- Cons. Stato, IV, 20 luglio 2017, n. 3757, resa in una fattispecie in cui un ufficiale di un’amministrazione militare vistosi illegittimamente sopravanzato in una procedura di avanzamento aveva chiesto il ristoro degli emolumenti che avrebbe potuto percepire per incarichi connessi al superiore grado negatogli, tuttavia non ritenuti probabili e pertanto non ristorati;
- Cons. Stato, VI, 5 marzo 2015, n. 1099, in un caso analogo, in cui era rivendicato il danno da ritardata assunzione ad un impiego pubblico e in cui si era tra l’altro dedotta per effetto di ciò la perdita di incarichi remunerati;
- Cons. Stato, V, 25 febbraio 2016, n. 762, relativa ad un concorso ad un pubblico impiego non preceduto da pubblicità sulla Gazzetta ufficiale, in cui è stato negato il risarcimento a causa dell’impossibilità di dimostrare l’esito della selezione a sé favorevole, laddove sostenuta;
- Cons. Stato, V, 22 settembre 2015, n. 4431, concernente una domanda di risarcimento dei danni da mancata aggiudicazione di un’impresa illegittimamente esclusa da una procedura di affidamento e autrice del maggior ribasso percentuale oltre la soglia di anomalia automaticamente determinata, in relazione alla quale si è affermato che residuava il potere discrezionale della stazione appaltante di valutare le giustificazioni dalla stessa fornite circa il ribasso offerto;
- Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2740, che del pari ha negato il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione ad un’impresa concorrente ad una procedura di affidamento da essa illegittimamente esclusa, a causa dell’assenza di prova in ordine alla probabilità di ottenere tale aggiudicazione.
VI.3. Maggiormente pertinente al caso di specie è la sentenza di questo Consiglio di Stato, III, 9 febbraio 2016, n. 559, che ha negato il risarcimento della chance di aggiudicazione ad un operatore economico che aveva impugnato un affidamento senza gara ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006.
La fattispecie decisa in quest’ultima pronuncia appare pertinente al caso oggetto del presente giudizio.
A questo riguardo, dopo avere ricordato che in linea generale il risarcimento della chance di aggiudicazione presuppone che l’impresa vistasi illegittimamente privata di questo bene riesca a dimostrare «che la sua offerta sarebbe stata selezionata come la migliore e che, quindi, l’appalto sarebbe stato ad essa aggiudicato, con un elevato grado di probabilità», detta sentenza ha nello specifico statuito che in caso di affidamento diretto di un appalto senza gara la tutela conseguibile per l’operatore del settore è quella in forma specifica consistente nella reintegrazione di tale chance per effetto della pronuncia di annullamento degli atti impugnati e nel conseguente «effetto conformativo che impone all’Amministrazione di bandire una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto». Nella diversa ipotesi in cui ciò non sia possibile, il ristoro per equivalente della chance di aggiudicazione resta precluso «dall’assorbente rilievo che l’impresa asseritamente danneggiata non può certo dimostrare, per il solo fatto di operare nel settore dell’appalto illegittimamente sottratto al mercato, di aver perduto, quale diretta conseguenza dell’invalida assegnazione del contratto ad altra impresa, una occasione concreta di aggiudicarsi quell’appalto o, in altri, termini che, se l’Amministrazione lo avesse messo a gara, se lo sarebbe con elevata probabilità) aggiudicato».
VI.4. Nella medesima linea si colloca un precedente di questa V Sezione, costituito dalla sentenza 1° ottobre 2015, n. 4592.
Anche nella fattispecie decisa in quest’ultima pronuncia un’impresa aveva chiesto il risarcimento dei danni conseguenti alla mancata indizione di una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento di un contratto, alla quale la stessa avrebbe potuto concorrere quale operatore del settore economico. Quindi, nell’escludere qualsiasi ristoro, la sentenza ha attribuito rilevanza decisiva alla circostanza che non era stata fornita la prova di una probabilità di aggiudicazione «almeno pari al 50 per cento», in un mercato contraddistinto dalla presenza di almeno tre potenziali competitori.
Sul punto si è evidenziato che in caso di chance correlata ad una probabilità inferiore «diventerebbero risarcibili anche mere possibilità di successo, statisticamente non significative».
VI.5. Per contro, altre decisioni di questo Consiglio di Stato hanno riconosciuto in circostanze analoghe, di mancata indizione della gara, il risarcimento della chance vantata dall’impresa del settore. Ciò sulla base del rilievo che in caso di mancato rispetto degli obblighi di evidenza pubblica (o di pubblicità e trasparenza) non è possibile formulare una prognosi sull’esito di una procedura comparativa in effetti mai svolta e che tale impossibilità non può ridondare in danno del soggetto leso dall’altrui illegittimità, per cui la chance di cui lo stesso soggetto è portatore deve essere ristoratanella sua obiettiva consistenza, a prescindere dalla verifica probabilistica in ordine all’ipotetico esito della gara.
Si collocano in questo indirizzo le seguenti sentenze:
- Cons. Stato, V, 2 novembre 2011, n. 5837, in cui si è affermato che la chance si sostanzia «nella mancata possibilità per la ricorrente di partecipare ad una gara per l’affidamento della commessa in questione»;
- Cons. Stato, V, 8 aprile 2014, n. 1672, relativa ad un caso di mancata apertura delle buste in seduta pubblica, e che ha qualificato chance non come «perdita di un risultato utile sicuro» ma come «il semplice venire meno di un’apprezzabile possibilità di conseguirlo, in particolare per essere stato l’interessato privato della stessa possibilità concreta di aggiudicarsi un appalto»;
- Cons. Stato, V, 1° agosto 2016, n. 3450, che ha affermato che «la dimostrazione della rilevante probabilità di aggiudicazione non è concretamente esigibile in caso di selezione comparativa non svolta», ed ha pertanto confermato il risarcimento già riconosciuto in primo grado, sulla base della teoria della «c.d. chance ontologica», consistente nell’aspettativa giuridica «già presente nel patrimonio dell’impresa danneggiata», correlata al «rispetto degli obblighi di evidenza pubblica e/o concorsualità imposti dalla legislazione in materia di contratti pubblici».
VI.6. Il contrasto di giurisprudenza si pone dunque tra pronunce aderenti alla teoria della chance ontologica e quelle che invece optano per la chance eziologica.
Come evidenzia il Ministero dell’interno, la discriminante tra le due opposte configurazioni si incentra sul rilievo da attribuire alle possibilità di conseguire il bene della vita illegittimamente privato dall’amministrazione ed in particolare sul grado di probabilità statistica: quale fattore incidente sulla sola quantificazione del danno risarcibile nel primo caso e sull’an stesso del risarcimento nel secondo.
In altri termini, nell’ambito della dicotomia dei danni risarcibili ex art. 1223 Cod. civ., la teoria della chance ontologica configura tale posizione giuridica come un danno emergente, ovvero come bene giuridico già presente nel patrimonio del soggetto danneggiato, la cui lesione determina una perdita suscettibile di autonoma valutazione sul piano risarcitorio.
La teoria eziologica intende invece la lesione della chance come violazione di un diritto non ancora acquisito nel patrimonio del soggetto, ma potenzialmente raggiungibile, con elevato grado di probabilità, statisticamente pari almeno al 50%. Si tratta dunque di un lucro cessante.
VI.7. Applicate tali coordinate al caso di specie, l’accoglimento di quest’ultima teoria comporterebbe il rigetto della domanda risarcitoria proposta nel presente giudizio da Fastweb. Per contro, l’adesione alla prima non esclude il ristoro per equivalente in questione.
Per queste ragioni va dunque disposto il deferimento in sede nomofilattica ai sensi del sopra citato art. 99, comma 1, Cod. proc. amm., cosicché restano riservate le ulteriori questioni sollevate dal Ministero dell’interno con il quarto motivo dell’appello principale e le contrapposte censure nei confronti della sentenza di primo grado dedotte da Fastweb mediante appello incidentale.
VI.8. Peraltro, allo scopo di esporre all’Adunanza plenaria un quadro esauriente della questione ad che viene deferita, pare da sottolineare che gli scritti difensivi Fastweb mettono in evidenza i rischi che l’accoglimento della nozione di chance in termini eziologici potrebbe rendere non effettivo il risarcimento e dunque sarebbe soluzione non conforme ai principi eurounitari in materia.
A questo specifico riguardo, l’originaria ricorrente sottolinea che in un mercato caratterizzato dalla presenza di più di due operatori l’amministrazione potrebbe sottrarsi all’obbligo di affidare contratti mediante procedure ad evidenza pubblica semplicemente pubblicando un avviso volontario per la trasparenza preventiva, e così sottrarsi ai possibili obblighi risarcitori consequenziali.
Dall’altro lato va invece rappresentato il rischio che venga snaturata la tipica funzione reintegratrice del rimedio del risarcimento del danno – che il sopra citato art. 124, comma 1, secondo periodo, Cod. proc. amm. sembra avere fatto propria, attraverso il richiamo al danno «subito e provato» - e siano riconosciuti danni non correlati ad una effettiva lesione della sfera giuridica soggettiva, ovvero danni di carattere punitivo (la cui compatibilità con l’ordinamento giuridico italiano è stata peraltro sancita di recente dalla Cassazione, SS.UU., sentenza 5 luglio 2017, n. 16601).