Il Dott. Alessandro Vetrano sul Nord Est Appalti recensisce la sentenza n. 6272 depositata il 27 Dicembre 2013, dalla quinta sezione del Consiglio di Stato che si pronuncia, per la prima volta, in merito alla previsione dell’art. 38, comma 1, lettera a) del D.Lgs. 163/2006, come modificato ad opera della L. 134/2012, confermando la sentenza di primo grado (TAR. Friuli V.G., sentenza breve n.146 del 7 Marzo 2013) e rigettando il ricorso.
La questione agitata nella sentenza di primo grado e nella sentenza de qua concerne l’omessa esclusione dalla procedura, da aggiudicarsi mediante il criterio del massimo ribasso con esclusione automatica delle offerte anomale, di un concorrente per carenza del requisito generale di cui all’art. 38, 1° c., lett. a), D. Lgs. 163/2006, laddove prevede l’esclusione di coloro “che si trovano in stato di…concordato preventivo…o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni…”. Nello specifico il concorrente avrebbe presentato in Tribunale, il giorno seguente alla presentazione dell’offerta, specifica domanda per l’ammissione al “nuovo” concordato preventivo con continuità aziendale.
La società ricorrente ha sostenuto che sarebbe fatto salvo dall’esclusione il concordato con continuità aziendale se ammesso, mentre nella fase antecedente che va dalla proposizione del ricorso per l’ammissione al concordato preventivo alla dichiarazione di ammissione, sarebbe precluso all’impresa di partecipare alla gara.
Di diversa opinione è stata la sez. V del Consiglio di Stato che non ha condiviso la tesi perché contrastante con la riforma della legge fallimentare operata con il d.l. n. 83 del 2012, convertito in l. n. 134 del 2012.
Invero, con la riforma delle procedure concorsuali, si legge nella sentenza in commento, “il legislatore si è posto come obiettivo quello di migliorare l’efficienza dei procedimenti di composizione delle crisi d’impresa disciplinati dalla legge fallimentare, superando le criticità emerse in sede applicativa e promuovendo l’emersione anticipata della difficoltà di adempimento dell’imprenditore….”, inoltre “Inibire all’impresa di partecipare alle gare per affidamento dei pubblici contratti nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato (periodo che potrebbe protrarsi anche per un semestre) palesemente confligge con la finalità della norma volta a preservare la capacità dell’impresa a soddisfare al meglio i creditori attraverso l’acquisizione di nuovi appalti.”.
Infine, il collegio conclude affermando che: “il punto di equilibrio tra la previsione dell’art. 38, comma 1, lett. a) e l’art. 186-bis della legge fallimentare va individuato nella possibilità dell’azienda in crisi che abbia chiesto l’ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale di concorrere alle gare e di acquisire le relative commesse, solo se in grado di fornire, qualora risulti aggiudicataria, ma comunque entro il momento dell’aggiudicazione definitiva, la documentazione prevista dall’art. 186-bis, comma 4 della legge fallimentare”
