COSTI DEL PERSONALE, ATTO TERZO: L’ULTIMA INTERPRETAZIONE. di Alessandro Vetrano

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da NordEstAppalti

Con la sentenza n. 32 del 12 Gennaio 2015, la Quinta sezione del Consiglio di Stato torna sulla vexata quaestio afferente l’applicabilità (rectius, #applicazione) della norma sul costo del personale.

I fatti agitati nella sentenza in commento muovo dalla prima versione della sfortunata previsione normativa di cui all’art. 81, comma 3-bis, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, introdotta per effetto dell’art. 4, comma 2, lett. i-bis) del D.L. 13 maggio 2011 n. 70 e susseguentemente abrogata per effetto dell’art.44, comma 2, del D.L. 6 dicembre 2011 n. 201 (norma, attualmente, riprodotta nell’art. 82, comma 3-bis del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163) e si incentrano sull’asserita violazione, da parte delle imprese concorrenti alla procedura, dell’obbligo di indicazione del ribasso al netto delle spese di cui all’anzidetta previsione (spese relative al costo del personale).

L’appellante contesta alla Stazione Appaltante la mancata corretta applicazione della disposizione in sede di valutazione dell’offerta economica, per non aver escluso dalla gara i concorrenti che avevano omesso tale deduzione.

A tal riguardo il massimo consesso della giustizia amministrativa, muovendo dalla sentenza di primo grado (TAR Puglia, Lecce, Sez. III, n. 150 del 25/01/2012), ha osservato che

Qualora si prediliga, come ritiene opportuno il Collegio, una lettura sostanziale della norma, la stessa deve considerarsi meramente impositiva dell’obbligo, per le stazioni appaltanti, di accertare la congruità delle offerte sulla base della verifica della compatibilità delle scelte organizzative effettuate dal concorrente con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera. Conseguentemente il ribasso offerto può essere giustificato, in fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, da una organizzazione imprenditoriale più efficiente e dall’impiego di attrezzature che rendano il lavoro della manodopera più produttivo ma tutelando al contempo il costo del personale

Il Collegio di Palazzo Spada evidenzia come l’interpretazione del giudice di prima istanza è identica nella sostanza a quella fornita dall’AVCP nel proprio Documento di Consultazione “Prime indicazioni: tassatività delle clausole di esclusione e costo del lavoro”, e ribadisce che tale indirizzo è persuasivo e condivisibile. Inoltre, osserva come la novella introduttiva della disposizione sul costo del personale non abbia modificato la disciplina contenuta nell’art. 87, comma 4, del D.Lgs. 163 del 2006, la quale, solo con riferimento ai costi relativi alla sicurezza, espressamente dispone che gli stessi “devono essere specificamente indicati nell’offerta”.

L’assenza di una consimile previsione di tal tipo anche con riferimento ai costi del lavoro è circostanza che non può essere pretermessa nello scrutinio di legittimità degli atti impugnati, posto che “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit” e che nella specie il legislatore ha – per l’appunto – taciuto.

Pertanto, ad avviso di chi scrive, dalla sentenza in commento si possono ricavare i seguenti indirizzi operativi:

• la normativa in questione NON impone l’indicazione separata, nel bando di gara, dei costi afferenti il personale;
• la Stazione Appaltante, invero, può prevedere che tali costi siano indicati dal concorrente nella propria offerta economica;
• il controllo può essere svolto durante il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;
• in tale fase la Stazione Appaltante valuta che l’offerta presentata non nasconda eventuali ribassi sui costi del personale, i cui parametri di riferimento sono “i minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”.

Alessandro Vetrano

Appalti pubblici e frazionamento: cos’è un lotto funzionale? di Alessandro Vetrano su Nord Est Appalti

di Alessandro Vetrano su Nord Est Appalti

Il parere trae origine dalla contestazione rivolta ad un’Azienda Sanitaria veneta rea di aver accorpato, all’interno del medesimo lotto, dispositivi del tutto eterogenei. A parere dell’istante, la composizione disomogenea dei lotti determinerebbe l’impossibilità di presentare offerta e darebbe luogo alla violazione dei principi massima partecipazione e tutela della concorrenza.

In tal senso, l’Autorità conferma l’illegittimità di tale accorpamento e, con l’occasione, chiarisce la portata dell’espressione “lotto funzionale”, tenendo altresì in considerazione i recenti interventi legislativi che, nell’intento di favorire l’accesso delle PMI alle commesse pubbliche, hanno dato all’istituto della “suddivisione in lotti” (collocato tra i principi che presiedono l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici), un nuovo impulso.

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Eliminato l’obbligo di verifica del DURC tramite il sistema AVCPass

Alessandro Vetrano sul NORD EST APPALTI

www.nordestappalti.it

Le modifiche non saranno immediate ma, entro il 20 maggio, il Ministro del lavoro e delle  politiche  sociali, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze  e,  per  i profili di competenza, con il Ministro per la  semplificazione  e  la pubblica amministrazione, dovrà definire con un Decreto Ministeriale i requisiti di regolarita’, i contenuti e le modalita’ della verifica nonche’ le ipotesi di esclusione  di  cui al comma 1.

Ed è proprio il comma 3 dell’art. 4 del D.l. 34 del 20/03/2014 che preve che <<L’interrogazione  eseguita  ai  sensi  del  comma  1,   assolve all’obbligo di verificare la  sussistenza  del  requisito  di  ordine generale di cui all’articolo 38, comma 1,  lettera  i),  del  decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, presso la  Banca  dati  nazionale dei contratti pubblici, istituita presso l’Autorita’ per la vigilanzasui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture,  dall’articolo 62-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n.  82.  Dalla  data  di entrata in vigore del  decreto  di  cui  al  comma  2,  sono  inoltreabrogate tutte le disposizioni di legge incompatibili con i contenuti del presente articolo.>>

Il sistema AVCPass perde “pezzi” ancor prima di partire ufficialmente! Ma si sà, ed ormai è palese, il differimento a Luglio è stato atto dovuto al fine di mascherare un sistema che ad oggi, fa acqua da tutte le parti!

fonte: Alessandro Vetrano NORD EST APPALTI

Danilo ESPOSITO

L’istanza di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale non osta alla partecipazione delle pubbliche gare

Il Dott. Alessandro Vetrano sul Nord Est Appalti recensisce la sentenza n. 6272 depositata il 27 Dicembre 2013, dalla quinta sezione del Consiglio di Stato che si pronuncia, per la prima volta, in merito alla previsione dell’art. 38, comma 1, lettera a) del D.Lgs. 163/2006, come modificato ad opera della L. 134/2012, confermando la sentenza di primo grado (TAR. Friuli V.G., sentenza breve n.146 del 7 Marzo 2013) e rigettando il ricorso.

La questione agitata nella sentenza di primo grado e nella sentenza de qua concerne l’omessa esclusione dalla procedura, da aggiudicarsi mediante il criterio del massimo ribasso con esclusione automatica delle offerte anomale, di un concorrente per carenza del requisito generale di cui all’art. 38, 1° c., lett. a), D. Lgs. 163/2006, laddove prevede l’esclusione di coloro “che si trovano in stato di…concordato preventivo…o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni…”. Nello specifico il concorrente avrebbe presentato in Tribunale, il giorno seguente alla presentazione dell’offerta, specifica domanda per l’ammissione al “nuovo” concordato preventivo con continuità aziendale.

La società ricorrente ha sostenuto che sarebbe fatto salvo dall’esclusione il concordato con continuità aziendale se ammesso, mentre nella fase antecedente che va dalla proposizione del ricorso per l’ammissione al concordato preventivo alla dichiarazione di ammissione, sarebbe precluso all’impresa di partecipare alla gara.

Di diversa opinione è stata la sez. V del Consiglio di Stato che non ha condiviso la tesi perché contrastante con la riforma della legge fallimentare operata con il d.l. n. 83 del 2012, convertito in l. n. 134 del 2012.

Invero, con la riforma delle procedure concorsuali, si legge nella sentenza in commento, “il legislatore si è posto come obiettivo quello di migliorare l’efficienza dei procedimenti di composizione delle crisi d’impresa disciplinati dalla legge fallimentare, superando le criticità emerse in sede applicativa e promuovendo l’emersione anticipata della difficoltà di adempimento dell’imprenditore….”, inoltre “Inibire all’impresa di partecipare alle gare per affidamento dei pubblici contratti nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato (periodo che potrebbe protrarsi anche per un semestre) palesemente confligge con la finalità della norma volta a preservare la capacità dell’impresa a soddisfare al meglio i creditori attraverso l’acquisizione di nuovi appalti.”.

Infine, il collegio conclude affermando che: “il punto di equilibrio tra la previsione dell’art. 38, comma 1, lett. a) e l’art. 186-bis della legge fallimentare va individuato nella possibilità dell’azienda in crisi che abbia chiesto l’ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale di concorrere alle gare e di acquisire le relative commesse, solo se in grado di fornire, qualora risulti aggiudicataria, ma comunque entro il momento dell’aggiudicazione definitiva, la documentazione prevista dall’art. 186-bis, comma 4 della legge fallimentare”

fonte:http://www.nordestappalti.it/archives/1231 

Danilo ESPOSITO