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di Avv. Alessandro Vetrano su Nord Est Appalti
E’ ancora molto nebuloso il giudizio sul sistema AVCpass, il sistema che dal primo luglio 2014 (dopo svariati rinvii) avrebbe dovuto “semplificare” la verifica e comprova dei requisiti generali e speciali per la partecipazione alle gare d’appalto.
L’intenzione del presente, breve ed informale, scritto non è quella di indirizzare l’opinione pubblica dei colleghi (operatori della P.A. e, in generale, del diritto) verso la demonizzazione del sistema di cui sopra (che, ad onor del vero, se correttamente utilizzato, può anche risultare utile ed efficiente), ma è quella di offrire qualche “ancora” di salvezza e qualche “colpo” da tenere in canna (rectius nel cassetto) qualora dovessero inciampare qua e là nell’utilizzo di tale strumento.
Utile, al fine pocanzi indicato, è segnalare la sentenza del massimo consesso di giustizia amministrativa della regione Sicilia, sentenza CGA del 26 gennaio 2015, n. 62, con la quale i togati confortano l’operato dei funzionari del Comune di Milazzo rei di aver annullato, in autotutela, gli atti di una procedura nella quale si erano riscontrate difficoltà operative dovute all’anomalo funzionamento del sistema AVCpass.
In sintesi, più di un concorrente alla procedura aperta si era doluto di un anomalo funzionamento del sistema AVCpass e della impossibilità di ottenere il PASSOE, nel silenzio dell’AVCP, che, seppur sollecitata sul punto dalla stazione appaltante, non rese alcun chiarimento. In conseguenza di ciò, la Stazione Appaltante decise di annullare la procedura e rinnovarla, al fine di scongiurare contenziosi dovuti al mancato funzionamento del sistema AVCpass.
Sul punto il CGA Sicilia ha confermato che
il Collegio non ritiene pretestuosa la motivazione dell’atto impugnato in prime cure, laddove àncora uno dei motivi dell’esercizio del potere di ritiro in autotutela alle difficoltà operative dovute al malfunzionamento della banca dati in parola. Condivisibile è anche la prognosi, spiegata nella ridetta motivazione, circa la possibilità che detto malfunzionamento potesse essere foriero di contenziosi, da cui l’esigenza, in vista del conseguimento dell’interesse pubblico, al rapido affidamento dell’appalto, di rinnovare la gara
Si segnala, poi, la sentenza di primo grado del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Salerno, che con la pronuncia n.663 del 23 marzo 2015, conferma la legittimità dell’esclusione di un concorrente per la mancata presentazione del PASSOE sull’assunto che il bando prevedeva espressamente la comminatoria di esclusione per tale carenza e per il fatto che, non trattandosi di dichiarazioni, non era neppure applicabile l’istituto del neo soccorso istruttorio “a pagamento” (art. 38 comma 2-bis del D.Lgs. 163/06).
Chi scrive, è dell’opinione che tale seconda pronuncia vada solo citata al mero fine conoscitivo e divulgativo, ma la ritiene non condivisibile. Infatti, il soccorso istruttorio “rafforzato” prevede la possibilità di regolarizzare dichiarazioni ed elementi che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara (art. 46, comma 1-ter, D.Lgs. 163/06).
Inoltre, è doveroso sottolineare come anche l’ANAC imponga la richiesta (rectius, regolarizzazione) del PASSOE non presentato, ed inviti, tra le righe, ad escludere il concorrente solamente qualora, in esito alla persistente mancata presentazione del PASS, non sia possibile verificare la sussistenza dei requisiti di partecipazione tramite il sistema AVCpass (come imposto dall’art. 6-bis del D.Lgs. 163/06).
Alessandro Vetrano