I partecipanti possono provare con ogni mezzo ciò che costituisce oggetto della certificazione

Nel giudizio in esame entrambe le parti appellanti sostengono innanzitutto che l’esclusione per mancata produzione della certificazione SA 8000/2008, prevista dalla legge di gara, si pone in contrasto con il principio di tassatività sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006. Il Consiglio di Stato ha affermato nella sentenza in esame la fondatezza di siffatta censura.

Fonte: Sez. V pubblicato in "Gazzetta Amministrativa della Repubblica Italiana" sabato 23 novembre 2013 07:41 - www.gazzettaamministrativa.it

Danilo ESPOSITO

IL PASSATO CHE INSEGNA

Valutazione della gravità del comportamento colpevole ai fini dell'esclusione dalla gara ex art. 38

Sul tema della gravità per l’esclusione negli appalti pubblici il Consiglio di Stato richiama nella sentenza in esame l’art. 38, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che, alla lettera c), parla di reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidano sulla “moralità professionale” e alla lettera i) tratta delle violazioni gravi in materia di contributi previdenziali e assistenziali, da intendersi per tali quelle “ostative” al rilascio del documento unico di regolarità contributiva. 

fonte: sentenza 22.11.2013 pubblicato in "Gazzetta Amministrativa della Repubblica Italiana" lunedì 25 novembre 2013 13:39 - www.gazzettaamministrativa.it

Danilo ESPOSITO

TAR Campania Possibile Sostituire In Corsa La Società Ausiliaria Fallita

Il TAR Campania, con sentenza n. 5042 dell’11.11.2013 ha deciso che in caso di fallimento dell’impresa ausiliaria (il cui fatturato è stato l’oggetto dell’avvalimento) la Stazione Appaltante deve accettare un sostituto, per analogia alle norme sulle associazioni temporanee di impresa

stralcio della sentenza:

"Né a diverse conclusioni pare possa condurre il fatto che l’insolvenza della società  ausiliaria (gennaio 2011) e il suo stesso fallimento (sentenza di fallimento del 17  novembre 2011) siano stati anteriori alla stipula del contratto di appalto in data 24  ottobre 2011, posto che è pacifico in atti che il servizio era stato già affidato, sotto riserva di legge, in data 7 novembre 2010 e che l’aggiudicazione definitiva era  avvenuta con determinazione dirigenziale n. 1364 del 4 ottobre 2010, ossia anteriormente allo stato di crisi dell’impresa ausiliaria. 18. Deve conseguentemente e conclusivamente essere disposto l’annullamento del  diniego di sostituzione opposto dal Comune intimato alla richiesta formulata dall’impresa ricorrente e, per l’effetto, l’annullamento della risoluzione, siccome  fondata esclusivamente sull’illegittimo diniego di ammissione alla sostituzione  dell’impresa ausiliaria fallita"

Danilo ESPOSITO

È Illegittima l’esclusione dalla gara per utilizzando un modulo prestampato

Il Consiglio di Stato con sentenza n. 5155 del 24.10.2013 ha stabilito che è illegittima l’esclusione dalla gara di un concorrente che abbia presentato la propria offerta utilizzando un modulo prestampato predisposto dall’Ente Appaltante ai fini della formulazione della stessa, anche se i contenuti di tale modulo e quindi quelli dell’offerta presentata non siano conformi ad alcune previsioni del capitolato speciale relative proprio alla formulazione dell’offerta.

Stralcio della sentenza:

"Tanto premesso in fatto, si osserva, in diritto, che la giurisprudenza di questo  Consiglio di Stato è costante nel valorizzare la buona fede e l’affidamento delle  imprese nel rispetto delle prescrizioni imposte dalla legge di gara al fine di negare  che ciò possa risolversi in un danno per le stesse, attraverso la loro espulsione dalla  procedura (solo per citare le più recenti pronunce, si veda Sez. III, 14 gennaio  2013 n. 145 e Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510, citate dall’appellante principale,  relative all’indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza; Sez. V, 22 maggio  2012, n. 2973, relativa alle dichiarazioni sui requisiti di ordine generale; Sez. V, 10  gennaio 2012 n. 31, anch’essa citata dall’appellante principale, concernente le dichiarazioni inerenti il rispetto della normativa sul lavoro dei disabili; Sez. V, 5  luglio 2011, n. 4029, citata dall’appellante, concernente le dichiarazioni sul 

possesso dei requisiti di qualificazione). 

Le pronunce sono infatti pertinenti al caso di specie, visto che anche qui si discute  dell’omessa indicazione di elementi facenti parte dell’offerta da presentare in sede  di gara. Dai precedenti in questione è ricavabile una regola di carattere generale,  volta ad annettere preminenza alle esigenze di massima partecipazione alle gare,  allorché vi siano contrasti tra prescrizioni per essa predisposte dall’amministrazione aggiudicatrice (in particolare la sentenza n. 4510/2012)."

Danilo ESPOSITO

Una cauzione di durata inferiore puo' essere regolarizzata ex post

La  presentazione di una cauzione con termine di validità di 180 giorni inferiore a quello di 240 giorni pari alla durata dell’offerta non è legittima causa di esclusione. 

La giurisprudenza s’è infatti incaricata di chiarire, in modo convincente, che l’amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione d’importo inferiore a quello richiesto. In applicazione dell’art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero permettere l’integrazione della cauzione insufficiente (cfr., Cons. St., sez. III, 1 febbraio 2012 n. 493; Tar Venezia, sez. I, 13 settembre 2011 n. 1376)

Danilo ESPOSITO

La dichiarazione di avvalimento non può consistere in una mera dichiarazione formale e riproduttiva della disposizione di legge

Malgrado l’ampia formulazione dell’art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006 e la funzione propria dell’istituto dell’avvalimento, cioé di consentire in concreto la concorrenza aprendo il mercato ad operatori economici di per sé privi di requisiti di carattere economico – finanziario, tecnico – organizzativo - consentendo di avvalersi dei requisiti di capacità di altre imprese, non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento da cui non emerga un serio impegno dell’ausiliaria di mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse per tutta la durata dell’appalto. Conclude, quindi, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato che la dichiarazione di avvalimento non può consistere in una dichiarazione meramente formale e riproduttiva della disposizione di legge, ma deve contenere la volontà seria dell’ausiliaria di mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto i mezzi dei quali la ditta ausiliata è carente

Fonte: segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V Sez. V pubblicato in "Gazzetta Amministrativa della Repubblica Italiana martedì 19 novembre 2013 07:06 - www.gazzettaamministrativa.it

scarica la sentenza

Danilo ESPOSITO 

In caso di crediti certi pari agli oneri contributi - DURC REGOLARE

Rilascio del Documento Unico di Regolarità Contributiva anche in presenza di una certificazione che attesti la sussistenza e l'importo di crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti delle pubbliche amministrazioni di importo almeno pari agli oneri contributivi accertati e non ancora versati da parte di un medesimo soggetto.

Lo ha chiarito l'Istituto Nazionale per l'Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro (INAIL) con la circolare 11 novembre 2013, n. 53 recante "Rilascio del Documento unico di regolarità contributiva anche in presenza di una certificazione che attesti la sussistenza e l'importo di crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti delle pubbliche amministrazioni di importo almeno pari agli oneri contributivi accertati e non ancora versati da parte di un medesimo soggetto. D.m. 13 marzo 2013".


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150 Milioni € per la messa in sicurezza e riqualificazione edifici scolastici

Il Ministro dell'Istruzione, dell'Università e della ricerca, Maria Chiara Carrozza ha, firmato il 5 novembre 2013, il decreto che assegna alle Regioni i 150 milioni previsti dal Decreto del Fare, per interventi urgenti di riqualificazione e di messa in sicurezza delle scuole statali, in particolare quelle dove è presente l'amianto.

Quindi via libera a 682 interventi di riqualificazione e messa in sicurezza di edifici scolastici, la somma è suddivisa a livello regionale.

La Campania, la Sicilia, la Lombardia e il Lazio sono le regioni alle quali arriveranno più milioni, rispettivamente 18Ml, 16Ml, 15Ml, 14Ml.

Danilo ESPOSITO

Consiglio di Stato Sez. V, 24-10-2013, n. 5155 "massima partecipazione"

Il  Consiglio di Stato Sez. V, 24-10-2013, n. 5155,  ha ribadito il principio per cui, in caso di contraddittorietà tra prescrizioni predisposte dall'amministrazione aggiudicatrice, quali lex specialis di una procedura di gara, si deve dare peso al criterio della massima partecipazione. 

Nel testo in oggetto si legge: Dai precedenti in questione è ricavabile una regola di carattere generale,  volta ad annettere preminenza alle esigenze di massima partecipazione alle gare,  allorché vi siano contrasti tra prescrizioni per essa predisposte  dall'amministrazione aggiudicatrice (in particolare la sentenza n. 4510/2012)

Danilo ESPOSITO

Il Consiglio di Stato chiarisce le differenze tra varianti e soluzioni migliorative

Le soluzioni migliorative, che sono consustanziali alle procedure di affidamento secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si differenziano dalle varianti perché possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati "aperti" a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione del pregio delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione.
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

Sez. V pubblicato in "Gazzetta Amministrativa della Repubblica Italiana"martedì 29 ottobre 2013 08:56 - www.gazzettaamministrativa.it

gli utenti interessati ne possono fare richiesta a esposito@madeappalti.com inserendo nell'oggetto "soluzioni migliorative"

Danilo ESPOSITO

Fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche è interdetta al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte

La consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato afferma che il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è interdetta al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte per evitare ogni possibile influenza sulla valutazione dell’offerta tecnica, atteso che il principio della segretezza dell’offerta economica è presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, intendendosi così garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo-volitivo che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e, in particolare, con l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri con i quali quest’ultima viene valutata (v., da ultimo, in questo senso Cons. St., sez. V, 19.4.2013, n. 2214).

Sez. V pubblicato in "Gazzetta Amministrativa della Repubblica Italiana" domenica 10 novembre 2013 20:24 - www.gazzettaamministrativa.it

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V

P.S. dato l'impossibilità di allegare l'atto, gli utenti interessati ne possono fare richiesta a esposito@madeappalti.com inserendo nell'oggetto "tecniche senza ribasso"

Danilo ESPOSITO

AVCP: Determinazione n. 5 del 6 novembre 2013

In data 06/11/2013 è stata pubblicata la ”Determinazione n.5/2013″

Sul sito dell’AVCP si legge:

<<In seguito alla conclusione della consultazione on line che si è svolta a settembre scorso, e tenuto conto delle osservazioni degli operatori del settore,  l’Autorità ha elaborato la Determinazione n. 5 del 6 novembre 2013, “Le linee guida su programmazione, progettazione ed esecuzione del contratto nei servizi e  nelle forniture“.>>

Vai al testo delle linee guida

Fonte: Alessandro Vetrano  http://www.osservatorioappaltifvg.it

Danilo ESPOSITO

Parere AVCP n.110 del 19/06/2013 su Polizza

Parere n.110 del 19/06/2013

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Milo -“Lavori di realizzazione di una superficie H24 per il servizio di elisoccorso ai fini di protezione civile”.  Importo a base d'asta € 283.908,62 – S.A.: Comune di Milo.

Cauzione provvisoria. Art. 75 D.Lgs. 163/2006. Presentazione in misura ridotta. Esclusione dalla gara. Errore formale. Riammissione in autotutela. Legittimità.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto

In data 3 dicembre 2012 è pervenuta l’istanza di parere in epigrafe con la quale il Comune di Milo ha chiesto un parere in merito alla legittimità dell’esclusione e successiva riammissione in autotutela di otto imprese che avevano presentato polizze fideiussorie provvisorie di importo inferiore a quanto previsto nel bando di gara. Infatti, la stazione appaltante, ritenuto - sulla base di argomentazioni tratte dalla decisione  del Consiglio di Stato n. 493 del 1 febbraio 2012 e di considerazioni espresse dalla concorrente società Me.Gi.N.- che l'esclusione fosse illegittima, richiedeva alle otto imprese escluse di integrare le polizze fideiussorie e comunicava che avrebbe riaperto la gara con la riammissione di quelle stesse che, nel tempo assegnato, avessero regolarizzato gli importi delle cauzioni. L'impresa Patriarca Geom. Salvatore, aggiudicataria provvisoria, presentava a sua volta una nota tendente a confermare l'operato della commissione relativamente all'esclusione delle otto imprese, in forza della sentenza del CGA n. 714 del 7 settembre 2012.

In seguito all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 10 dicembre 2012, perveniva una memoria della società Me.Gi.N.nonché dell’impresa Patriarca Geom. Salvatore, aggiudicataria provvisoria.

Ritenuto in diritto 

La questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità della  riammissione in autotutela di otto imprese che avevano presentato polizze fideiussorie provvisorie di importo inferiore a quanto previsto nel bando di gara e, per tale ragione, erano state escluse.

Nel caso di specie, il dato normativo di riferimento va rinvenuto nell’art. 75 del D.Lgs. 163/2006 che, per quanto qui di interesse, individua la misura della cauzione provvisoria, pari al 2% del prezzo a base d’asta. 

Al riguardo deve preliminarmente richiamarsi l’orientamento giurisprudenziale secondo cui è illegittima la esclusione per omessa o incompleta presentazione della cauzione provvisoria. Così, secondo la citata decisione del  Cons. Stato Sez. III, 01-02-2012, n. 493 “E' illegittima l'esclusione dalla gara della concorrente che abbia presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto dal bando di gara. L'art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. 163/2006 ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione”. 

In ordine alla portata escludente della cauzione di importo ridotto rispetto a quello normativamente previsto, questa Autorità si è pronunciata con Determinazione n. 4 del 10.10.2012, chiarendo che  “…l’art. 75 del Codice… presenta un contenuto immediatamente prescrittivo e vincolante, tale per cui deve ritenersi che la presentazione della cauzione provvisoria configuri un adempimento necessario a pena di esclusione. La garanzia provvisoria assolve, infatti, allo scopo di assicurare la serietà dell’offerta e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario. Pertanto, essa è un elemento essenziale dell’offerta e non un mero elemento di corredo della stessa. L’offerta presentata senza la garanzia ovvero con una garanzia sprovvista degli elementi di cui all’art. 75, comma 4, è, quindi, carente di un elemento essenziale e, per ciò stesso, non ammissibile. …Fermo restando quanto precede, più complessa appare l’ipotesi di presentazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario, giacché parte della giurisprudenza ammette, in tal caso, l’esercizio del soccorso istruttorio volto a fare integrare la garanzia. Si ritiene che la questione vada ricondotta ai principi generali che presiedono l’applicazione dell’art. 46, comma 1, del Codice in tema di integrazione documentale, ammissibile solo ove non incida sulla parità di trattamento tra i concorrenti e, quindi, nel caso di specie, in ipotesi di evidente errore formale.

Alla luce di quanto osservato, costituiscono cause di esclusione:…

3) cauzione di importo errato in diminuzione, fermo restando quanto sopra circa l’errore formale;”.             Dall’esame della documentazione in atti è emerso che la cauzione provvisoria è stata prestata in misura ridotta a quella dovuta per evidenti errori materiali compiuti in buona fede.

Ed infatti, per una ditta (Impresa Fiammingo), pur essendo corretto il valore dell’appalto indicato in polizza, la banca garante ha errato il calcolo della cauzione; in altri casi (Ariete Costruzioni, Nuova Edil e coc. Progetto geoambiente), l’errore di calcolo, quantificabile in poche decine di euro, consiste nell’aver considerato il valore dell’appalto al netto del costo degli oneri per la sicurezza.; le rimanenti ditte (Salvatore Casella, Carmelo Patanè e Salvatore Cavalli) hanno invece prodotto polizze di importo inferiore di circa 140 euro rispetto al dovuto perché l’agenzia garante ha utilizzato precedenti polizze, senza aggiornare il dato relativo all’importo dell’appalto (errore di copia-incolla). Si tratta di casi in cui l’errore materiale è confermato anche dalla ininfluenza di detti errori sull’importo delle commissioni corrisposte ai garanti. 

Conseguentemente, e in forza di quanto precisato nella determina AVCP n. 4 sopra citata, deve ritenersi che il Comune di Milo ha legittimamente riammesso alla gara le ditte precedentemente escluse.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il Comune di Milo abbia legittimamente disposto la riammissione delle otto ditte escluse per presentazione di cauzione con importo deficitario.  

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra , Alfredo Meocci

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 9 luglio 2013

Il Segretario Maria Esposito

Danilo ESPOSITO

Il Progettista dell'opera può partecipare alla gara

Oggi il codice impedisce che alle gare per l'assegnazione di lavori di realizzazione di un'opera pubblica possa partecipare lo studio o il professionista che ha firmato (o contribuito a elaborare) il progetto. Questo per una elementare regola di concorrenza. Chi ha elaborato il progetto dispone infatti di maggiori informazioni sull'opera rispetto agli altri concorrenti. E può sfruttarle a proprio vantaggio. Con la legge europea-bis all'esame del Consiglio dei ministri arriva una nuova modifica al codice degli appalti pubblici, che da la possibilità quindi ai progettisti dell'opera di partecipare alle gare.

fonte: Il Sole 24 ore

Danilo ESPOSITO