07/09/2017: MODIFICA DELL'ATI PRIMA DELL'AGGIUDICAZIONE

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4086 del 28 agosto 2017, ha chiarito la possibilità di

modificare l'ATI prima dell'aggiudicazione

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...................Né risulta, per contro, che la stessa avesse (in precedenza o successivamente alla dichiarazione di fallimento) receduto dall’ATI medesimo. Al momento della proposizione del ricorso, dunque, l’ATI ricomprendeva anche una società fallita, in quanto tale priva dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.

Va pertanto data corretta applicazione al precedente di Cons. Stato, V, 20 gennaio 2015, n. 169, a mente del quale il divieto di modificazione della compagine delle ATI nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, di per sé non impedisce il recesso di una o più imprese partecipanti all’ATI medesima, “a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò avvenga per esigenze organizzative proprie dell'A.t.i. o Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'a.t.i. venuto meno per effetto dell'operazione riduttiva (Cons. Stato, Ad .Plen., n. 8/2012)”.

Nel caso di specie non si era in presenza di alcun recesso, né la mandataria aveva formalizzato alcuna intenzione di procedere ad una riduzione dell’ATI (una dichiarazione in tal senso interverrà solamente dopo la pubblicazione della sentenza impugnata, verosimilmente in ragione delle considerazioni esposte nelle motivazioni di quest’ultima).......

Alla luce di quanto precede, va fatta applicazione, in primo luogo, del precedente di Cons. Stato, V, 12 maggio 2016, n. 1883, dal quale non vi è ragione evidente per discostarsi, secondo cui nelle gare pubbliche l’immodificabilità soggettiva dei partecipanti ed il divieto di modificare in corso di gara (o dopo l’aggiudicazione) la compagine soggettiva, già prescritto dall’art. 13, comma 5-bis, legge 11 febbraio 1994, n. 109 (legge quadro sui lavori pubblici) e ribadito dall’art. 37, comma 9 del d.lgs. n. 163 del 2006 (applicabile ratione temporis all’odierna vertenza) risponde all’esigenza di garantire una conoscenza piena da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, consentendo ad esse una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere.

Trova inoltre applicazione, nel caso di specie, il principio espresso da Cons. Stato, V, 2 marzo 2015, n. 986, per cui sussiste comunque un obbligo di generale e tempestiva comunicazione alla stazione appaltante delle vicende relative ai componenti dell’ATI, affinché questa possa porre in essere tutte le valutazioni del caso e quindi determinarsi circa la sussistenza o meno delle condizioni per la permanenza dell’ATI medesimo nella procedura di gara (ovvero, nel caso in cui l’appalto sia già stato affidato, circa l’opportunità di proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico, laddove risultassero venute meno le condizioni per l’esecuzione da parte dei membri superstiti dell’ATI).