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09/04/2018: IL CdS, GLI IMPEGNI DELL'AUSILIARIA DEVONO ESSERE RICOSTRUIBILI

Cons. St., sez. III, 4 aprile 2018, n. 2102 



...................Deve altresì precisarsi che, secondo l’orientamento giurisprudenziale dominante, ricostruibili attraverso una lettura complessiva del contratto di avvalimento (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 23 del 4 novembre 2016).
gli impegni assunti dall’impresa ausiliaria, al fine di corroborare sul piano sostanziale il prestito del requisito (ed evitare che lo stesso si riduca ad una dichiarazione di impegno meramente formale ed inidonea a garantire la stazione appaltante in ordine alla solidità economico-finanziaria del concorrente ausiliato), devono essere (se non determinati, quantomeno) determinabili, ovvero
Ebbene, deve ritenersi che il contratto de quo contenga clausole atte univocamente a fondare il “trasferimento”, in capo all’impresa ausiliata (e quindi, di riflesso, a vantaggio della stazione appaltante, a soddisfacimento delle sue esigenze di garanzia in ordine alla affidabilità economico-finanziaria dell’esecutore del servizio), degli elementi che costituiscono il sostrato sostanziale ed, insieme, la ratio del requisito in discorso: basti all’uopo richiamare la responsabilità solidale assunta dall’impresa ausiliaria e da quella ausiliata “in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto” (cfr. punto 5 del contratto di avvalimento), a garanzia della quale sovviene, appunto, la solidità finanziaria “cumulata” delle medesime imprese, così come attestata, pro quota, dal fatturato specifico di cui esse hanno il rispettivo possesso.

Non rileva, da questo punto di vista, che la responsabilità solidale delle imprese sottoscrittrici del contratto di avvalimento costituisca l’effetto tipico dell’istituto, ai sensi dell’art. 89, comma 5, d.lvo n. 50/2016 (“il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”), con il conseguente carattere apparentemente ridondante della clausola suindicata.

La responsabilità solidale delle due imprese viene infatti in rilievo, per i presenti fini, quale strumento di realizzazione della “comunione” delle risorse finanziarie di cui è in possesso l’impresa ausiliaria e della quale il requisito del fatturato è espressione, appartenendo quindi al piano della fattispecie, prima ancora che a quello degli effetti, dell’avvalimento, ergo alla sfera dei presupposti costitutivi dell’istituto.