Il TAR Lomabardia con la sentenza n. 866/2017 ha confermato la possibilità di attivare il soccorso
istruttorio anche per irregolarità riguardanti la cauzione; Ma non tutte le carenze sono sanabili, vediamo quali.
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...............................13.2. In tal senso, è utile precisare come nel caso in esame la stazione appaltante si sia vincolata, nella lettera d’invito (cfr. doc. n. 1 allegato da parte ricorrente, pag. 7, brevemente riportata in fatto, sub n. 4), ad applicare il soccorso istruttorio a pagamento, di cui all’articolo 83, comma 9, del d. lgs. n. 50/2016.
13.3. Tale istituto, come ampiamente condiviso nella giurisprudenza, anche di questo Tribunale, trova senz’altro applicazione in presenza di ogni irregolarità afferente la garanzia provvisoria (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 12.12.2016 n. 2339, ove si ricorda che “anche prima della riforma introdotta all’istituto del soccorso istruttorio, ex d.l. 90/2014, la giurisprudenza consolidata - e condivisibile - aveva stabilito il principio per cui eventuali carenze dell’aggiudicazione provvisoria … sono di principio sanabili: l’art. 75 d. lgs. 163/2006, allora vigente, non prevedeva (commi I segg.) l’esclusione del concorrente per i vizi della cauzione provvisoria, diversamente da quanto stabilito dalla stessa disposizione (VIII comma) per la carenza dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto”. Nello stesso senso, cfr., C.d.S., IV, 20 gennaio 2015, n. 147, per cui “nelle gare pubbliche eventuali irregolarità relative alla cauzione provvisoria non possono condurre all'esclusione dalla competizione, dovendosi far luogo alla sua regolarizzazione”; conf. id. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; id. IV, 11 novembre 2014 n. 5523 e 6 ottobre 2014, n. 4985; id., V, 7 luglio 2014, n. 3431).
La garanzia provvisoria, dunque, anche quando, come nel caso di specie, sia erroneamente richiesta a pena di esclusione nella lex specialis, non rientrando fra le prescrizioni richieste a pena di esclusione dal Codice degli appalti pubblici, non legittima affatto un provvedimento espulsivo basato sulla sua insufficienza o incompletezza (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, 27.03.2017, n. 301, che pure ricorda come “per giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 18/12/2013, n. 6088) le uniche irregolarità della garanzia provvisoria che possono legittimare un provvedimento espulsivo sono la sua mancata presentazione e la sua falsità, non potendosi procedere all’esclusione in caso di mera insufficienze e/o incompletezza”).
Di tutt’altro tenore, come già accennato, la disciplina della garanzia fideiussoria prescritta per l’esecuzione del contratto, denominata “garanzia definitiva” dall’art. 103 del Codice Appalti, per la quale lo stesso art. 93 citato, al comma 8, ne impone la presenza a corredo dell’offerta “a pena di esclusione”.
Deve, pertanto, affermarsi che, mentre rispetto alla garanzia provvisoria, di cui all’art. 93, commi da 1 a 7 del Codice Appalti, trattandosi di irregolarità essenziale di un elemento dell’offerta non richiesto dal legislatore a pena di esclusione, è possibile il soccorso istruttorio a pagamento ai sensi dell’art. 83, co. 9 stesso Codice, a conclusioni opposte deve pervenirsi rispetto alle mancanze della garanzia definitiva, di cui ai commi 8 e 9 del citato art. 93.