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L’art. 1 comma 53 della legge n. 190/2012 recita: “Sono definite come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa le seguenti attività:
a) trasporto di materiali a discarica per conto di terzi;
b) trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi;
c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti;
d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume;
e) noli a freddo di macchinari;
f) fornitura di ferro lavorato;
g) noli a caldo;
h) autotrasporti per conto di terzi;
i) guardiania dei cantieri”.
Tra le lavorazioni relative a demolizioni/rimozioni di opere in cemento-amianto previste nel computo metrico estimativo dell’appalto di cui si controverte figurano il trasporto e lo smaltimento in discariche autorizzate, che sono evidentemente riconducibili alle voci a) e b) della norma citata. La disposizione non fa riferimento a limiti quantitativi o di importo, per cui è irrilevante la circostanza che il valore delle lavorazioni relative al cemento-amianto sia inferiore al 3% del valore complessivo dell’appalto.
In relazione a quanto sopra opera la previsione di cui all’art. 105 comma 6 del Codice dei contratti pubblici secondo cui (come sostenuto dalla ricorrente principale) era obbligatoria l’indicazione della terna dei subappaltatori in sede di offerta.
8.2) L’inosservanza di tale obbligo da parte dell’aggiudicataria non comporta però l’esclusione della stessa dalla gara, come preteso dalla controparte.
Va innanzitutto premesso che, a parere del Collegio, risulta tuttora attuale il principio enunciato - in relazione al previgente D.Lgs. n. 163/2006 e al Regolamento di cui al D.P.R. n. 207/2010 - dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 9 del 2 novembre 2015, in cui si legge: “l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art.107, comma 2, d.P.R. cit.”. A tale conclusione inducono:
- la circostanza che l’art. 105 del Codice del 2016 impone un obbligo di indicazione nominativa solo nel caso di cui al comma 10 relativo alla “terna di subappaltatori”;
- la circostanza, precedentemente rilevata, che il medesimo Codice non ha sostanzialmente innovato la disciplina del “subappalto necessario”.
Quanto all’indicazione della terna, la sua omissione comporta non l’esclusione del concorrente, ma l’attivazione del soccorso istruttorio previsto dall’art. 83 comma 9 del Codice “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica”. Pur trattandosi di una carenza relativa a un elemento essenziale ai fini della partecipazione alla gara, essa infatti non incide sull’offerta economica o sull’offerta tecnica. In tal senso si è già pronunciato il TAR Brescia, sez. II, nella sentenza n. 1790 del 29 dicembre 2016 (citata anche nella recente sentenza del TAR Lazio, sez. III, n. 11438 del 20 novembre 2017). Non va inoltre trascurato che nella “domanda di partecipazione e dichiarazioni a corredo” (modello A predisposto dalla stazione appaltante) si legge nella nota 3 a pag. 5 che “non vige l’obbligatorietà dell’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta”; e ciò basterebbe a giustificare il soccorso istruttorio.