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Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 5404 del 30/11/2015 ha sancito quanto segue in caso di subentro della seconda migliore offerta:
".................a) se l’aggiudicazione è annullata e il ricorrente ha titolo a subentrare nel contratto perché questo è ad uno stadio di esecuzione tale da consentire la sostituzione dell’appaltatore, la soddisfazione in forma specifica della pretesa si ha mediante caducazione del contratto in corso e stipula di un nuovo contratto con l’avente diritto;
b) a mente dell’art. 122 c.p.a. il subentro nel contratto và inteso in senso atecnico, ovvero non come successione nel medesimo rapporto contrattuale intercorso con l’originario aggiudicatario – che anzi viene meno all’esito del giudicato amministrativo, bensì come necessità di stipulare un nuovo contratto che consenta di completare le prestazioni residue;
c) per ineludibili esigenze di rispetto della par condicio, il subentrante non può conseguire un beneficio maggiore rispetto a quello che avrebbe avuto se fosse risultato aggiudicatario ab initio sicché la sostituzione deve avvenire secondo le condizioni della gara originaria e l’offerta fatta dal subentrante in quella originaria gara;
d) ancorché possa essere trascorso del tempo dalla gara originaria, le oscillazioni dei prezzi non sono rilevanti in sé ma solo attraverso gli speciali meccanismi previsti dalla legge che presuppongono la stipula del nuovo contratto, sicché il subentrante non può pretendere un generico e complessivo aggiornamento del prezzo di gara in applicazione degli istituti del prezzo chiuso e della revisione dei prezzi;
e) la norma sancita dall’art. 140 del codice dei contratti pubblici, alla stregua di una esegesi orientata al rispetto delle regole europee: disvela la sua natura eccezionale; è soggetta a regole di stretta interpretazione; può trovare applicazione solo quando sia possibile stipulare con l’imprenditore che ha presentato la seconda migliore offerta un contratto avente lo stesso contenuto di quello concluso con l’aggiudicatario originale e poi risolto; presuppone, a differenza dell’art. 122, c.p.a., l’iniziativa (facoltativa) della stazione appaltante...................................."
"...................In conclusione l’appello deve essere accolto in parte, ai sensi di cui in motivazione.
Conseguentemente, in riforma parziale dell’impugnata sentenza, al residuo quesito formulato dal commissario ad acta - concernente le modalità di calcolo del corrispettivo a carico del comune da indicarsi nel futuro eventuale contratto di appalto (avente ad oggetto i rimanenti lavori) da stipularsi inter partes - deve rispondersi nel senso che:
a) il ribasso da praticarsi è quello a suo tempo offerto in sede di gara dalla ditta Lucci (21,95%);
b) deve aggiungersi il costo delle migliorie offerte dalla ditta Eurocostruzioni, liquidato dal verificatore in euro 42.413,00, da sottoporsi al medesimo ribasso del 21,95%."