Il Progettista dell'opera può partecipare alla gara

Oggi il codice impedisce che alle gare per l'assegnazione di lavori di realizzazione di un'opera pubblica possa partecipare lo studio o il professionista che ha firmato (o contribuito a elaborare) il progetto. Questo per una elementare regola di concorrenza. Chi ha elaborato il progetto dispone infatti di maggiori informazioni sull'opera rispetto agli altri concorrenti. E può sfruttarle a proprio vantaggio. Con la legge europea-bis all'esame del Consiglio dei ministri arriva una nuova modifica al codice degli appalti pubblici, che da la possibilità quindi ai progettisti dell'opera di partecipare alle gare.

fonte: Il Sole 24 ore

Danilo ESPOSITO

Nelle società con meno di 4 soci le verifiche scattano solo per chi ha almeno Il 50%

Con la pubblicazione della sentenza n. 24 del 06.11.2013 il Consiglio di Stato, in adunanza plenaria, ha stabilito che, per le società con meno di quattro soci, l’obbligo di dichiarazione relativo al possesso dei requisiti morali previsto dal codice degli appalti riguarda solo i soci titolari di una quota pari almeno al 50% del capitale.

“L’espressione “socio di maggioranza” di cui alle lettere b) e c)  dell’art. 38, comma 1, del d.lgs n. 163 del 2006, e alla lettera m-ter) del medesimo comma, si  intende riferita, oltre che al socio titolare di più del 50% del capitale sociale, anche ai due soci  titolari ciascuno del 50% del capitale o, se i soci sono tre, al socio titolare del 50%.”




Danilo ESPOSITO

Dichiarazione Art. 38

Secondo l’ormai consolidato insegnamento giurisprudenziale nelle procedure ad evidenza pubblica l’omissione (così come l’incompletezza) delle singole dichiarazioni previste dall’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 rappresenta una autonoma violazione di legge sanzionabile, come tale, con l’esclusione dalla gara, senza che possano effettuarsi valutazioni circa la sussistenza in concreto del requisito. La completezza delle dichiarazioni, infatti, "è già di per sé un valore da perseguire, consentendo – secondo i principi di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità - la celere decisione sull'ammissione dei soggetti giuridici alla gara", con la conseguenza che "una dichiarazione inaffidabile (anche perché solo incompleta) è da considerare già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara" (Cons. Stato, Sez. V, 7 maggio 2013, n. 2462, che richiama Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5693).

Sez. V pubblicato in "Gazzetta Amministrativa della Repubblica Italiana" domenica 20 ottobre 2013 09:37 - www.gazzettaamministrativa.it 

Danilo ESPOSITO

Quote ATI

Il Consiglio di Stato, ad. plen., 13 giugno 2012 n. 22 ha chiarito come già sotto l’imperio dell'art. 11, c. 2 del Dlg 17 marzo 1995 n. 157, poi trasfuso nel citato art. 37, c. 4 del Dlg 163/2006, l'obbligo d’indicare, in sede di presentazione dell'offerta, le "parti" di servizio imputate a ciascun operatore raggruppato persegua lo scopo di permettere alla stazione appaltante di verificare la serietà dell'impegno e dell'idoneità delle imprese raggruppate a svolgere effettivamente le "parti" di servizio indicate. 

Danilo ESPOSITO

Comunicato dell'Autorità sull'AVCPass

Comunicato del Presidente del 30 ottobre 2013
Chiarimenti sulle modifiche all’art.6 bis del d.lgs. n. 163/2006, introdotte dalla legge di conversione del D.L. n. 101/2013

L’art. 6 bis del D.Lgs. 163/2006 (di seguito Codice), introdotto dal d.l. 9 febbraio 2012, n. 5, dispone al comma 1, che dal 1 gennaio 2013, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico organizzativo ed economico finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal Codice, è acquisita presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici istituita presso l’Autorità e, al comma 3, che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei requisiti esclusivamente tramite la Banca dati stessa.

In ottemperanza a tale disposizione che mira a semplificare le procedure di affidamento dei contratti pubblici e a ridurre gli oneri connessi agli obblighi informativi, l’Autorità ha istituito un sistema per la verifica online dei requisiti per la partecipazione alle procedure di affidamento, denominato “AVCPASS” (Authority Virtual Company Passport) le cui modalità di funzionamento sono sintetizzate nella relazione allegata alla Deliberazione n. 111/2012 e dettagliate sul portale dell’Autorità nella sezione Servizi, all’indirizzo http://www.avcp.it/portal/public/classic/Servizi/Formazione.

Al fine di venire incontro alle esigenze del mercato e favorire un passaggio graduale alle nuove modalità operative, il sistema AVCPASS è stato attivato con tempistiche diverse in relazione al valore a base d’asta degli appalti; è stato, pertanto, reso operativo dal 1 gennaio 2013 per gli appalti di importo superiore a € 20 mln. e dal 1 marzo 2013 per gli appalti di importo superiore a € 40.000.

Considerato il fabbisogno formativo manifestato dalle stazioni appaltanti e dagli enti aggiudicatori e lo scarso utilizzo del sistema AVCPASS, l’Autorità nello scorso mese di giugno ha ritenuto opportuno, da un lato, proseguire fino a dicembre 2013 le attività formative avviate nel 2012, dall’altro, rimodulare le tempistiche di entrata in vigore prevedendo, per tutto l’anno corrente, un regime transitorio in cui le stazioni appaltanti/enti aggiudicatori possono continuare a verificare il possesso dei requisiti secondo le previgenti modalità. A partire dal 1 gennaio 2014 la verifica dei requisiti dovrà essere svolta esclusivamente mediante il sistema AVCPASS per tutte le gare di importo superiore a € 40.000 (cfr deliberazione n. 111/2012 con le modificazioni assunte nelle adunanze dell’8 maggio e del 5 giugno 2013) con la sola esclusione degli appalti svolti attraverso procedure interamente gestite con sistemi telematici o con sistemi dinamici di acquisizione mercato elettronico, nonché degli appalti nei settori speciali. Per tali procedure, le tempistiche e le modalità di utilizzo del sistema AVCPASS per la verifica dei requisiti saranno disciplinate attraverso un’apposita deliberazione dell’Autorità.

Si ritiene opportuno precisare che l’art. 49 ter del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non modifica i termini di entrata in vigore dell’obbligo di acquisire, attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico organizzativo ed economico finanziario per la partecipazione alle procedure di gara; termini già fissati al 1 gennaio 2013 dall’art. 6 bis del Codice. Tuttavia il citato art. 49 ter prevedendo che “Per i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture sottoscritti dalle pubbliche amministrazioni a partire da tre mesi successivi alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario è acquisita esclusivamente attraverso la banca dati di cui all'articolo 6-bis del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163” ha generato dubbi interpretativi in quanto sembra aver introdotto un nuovo termine (il 22 novembre 2013 e non più il 1 gennaio 2013) di entrata in vigore del sistema di verifica dei requisiti di cui all’art. 6 bis del Codice, sebbene lo stesso art. 6 bis non abbia subito modifiche per effetto del citato art. 49 ter.

Al fine di chiarire i termini di entrata in vigore dell’obbligo di utilizzo della Banca dati nazionale dei contratti pubblici per le verifiche di cui all’art. 6 bis è stato approvato un emendamento al D.L. 31 agosto 2013, n. 101, che prevede oltre alla soppressione dell’art. 49 ter  del D.L. 69/2013, la modifica dell’art. 6 bis, comma 1, sostituendo le parole “acquisita presso” con le parole “acquisita esclusivamente attraverso”.

Pertanto, dal combinato disposto tra il nuovo testo dell’art. 6 bis e la deliberazione n. 111/2012 dell’Autorità, a partire dal 1 gennaio 2014 la verifica dei requisiti dovrà essere svolta esclusivamente mediante il sistema AVCPASS.

Il Presidente

Sergio Santoro

Illegittima esclusione per importo non sufficiente polizza

Il Cons. St., sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493 fa osservare al riguardo che la presentazione di una cauzione provvisoria d’importo insufficiente non rientra tra le cause di esclusione contemplate all’art. 46, comma 1 bis, del d. lgs. 16372006, e pertanto laddove la cauzione sia incompleta ma non assente, il concorrente dev’essere invitato ad integrarla.

Stralcio della Sentenza:

"L’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

 L’art. 75, 1° e 6° comma, cod. contr., prescrive l’obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario.

La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, l’ 8°comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all’offerta";

Danilo ESPOSITO

Perfomance Bond - Decreto del Fare

Viene prorogata al 30/06/2014 l'entrata in vigore della Perfomance Bond (Garanzia globale di esecuzione)  previsto dall'art. 113 del Codice dei Contratti e dall'art. 129 del D.P.R. 207/2010

Art. 129 
 
Istituzione  e  definizione  del  sistema  di  garanzia  globale   di esecuzione 
1. Ai sensi dell'articolo 129, comma 3, del codice, e'  istituito il sistema di garanzia globale di esecuzione. 
2. La garanzia globale  di  esecuzione  consiste  nella  garanzia fideiussoria di buon adempimento di cui all'articolo 113 del codice e nella garanzia di subentro di cui all'articolo 131, comma 1,  lettera b), del presente regolament3. La  garanzia  globale  e'  obbligatoria  per  gli  appalti  di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori di ammontare  a  base d'asta superiore  a  75  milioni  di  euro,  per  gli  affidamenti  a contraente generale di qualunque ammontare, e, ove prevista dal bando o dall'avviso  di  gara,  per  gli  appalti  di  sola  esecuzione  di ammontare a base d'asta superiore a 100 milioni di euro.

Danilo ESPOSITO

Cifra d'affari proroga al 31/12/2015

l'Art. 26 comma 2, lettera a del Decreto del Fare, prevede che sino al 31/12/2015, per le imprese aderenti al settore dei lavori pubblici, l'estensione all'ultimo decennio antecedente il contratto per l'attestato SOA, il periodo utile per la dimostrazione dei requisiti inerenti l'esecuzione dei lavori, la cifra d'affari, le attrezzature tecniche e l'organico medio.

Danilo ESPOSITO

FALSA DICHIARAZIONE - Segnalazione dell'AVCP

Con l'Atto di segnalazione n. 5, del 9 ottobre 2013 l'AVCP comunica al Palrmamento e al Governo alcune criticità in merito alla "falsa dichiarazione"

stralcio della segnalazione

"L’Autorità ha,  quindi, ritenuto opportuno intervenire nuovamente  sulla materia, adottando la determinazione n. 1 del 16 maggio 2012, recante  “Indicazioni applicative sui  requisiti di ordine generale per l’affidamento dei  contratti pubblici”,  integrativa delle indicazioni fornite con la precedente  determinazione n. 1 del  12 gennaio 2010.

Secondo l’attuale formulazione  dell’art. 38, comma 1,  lett. h) del Codice, la stazione appaltante deve  escludere gli operatori  economici che risultino iscritti nel casellario  informatico dell’Osservatorio  per avere gli stessi presentato documentazione  falsa o reso false dichiarazioni in relazione a requisiti o alle condizioni  rilevanti per la partecipazione a  procedure di gara e per l’affidamento di  subappalti. L’orientamento consolidato  dell’Autorità e della giurisprudenza amministrativa è nel senso di ritenere  che, in presenza di un’annotazione per  falsa dichiarazione che non abbia ancora  perso efficacia (per decorrenza del  termine di durata), l’esclusione dell’operatore economico dalla gara è  automatica, vale a dire che essa  costituisce per la stazione appaltante  un’attività vincolata senza alcun  margine di apprezzamento discrezionale. Detta  annotazione rappresenta il  momento finale di un iter procedimentale che origina  dalla segnalazione della  stazione appaltante la quale, ai sensi dell’art. 38  del Codice, comma 1-ter, è in ogni caso tenuta ad informare l’Autorità circa la  presentazione, nelle  procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, di  falsa documentazione o  falsa dichiarazione. Dunque, dal combinato disposto del  comma 1, lett. h) e del  comma 1-ter, dell’art. 38 del Codice, nel testo novellato, risulta che l’Autorità può comminare la sanzione  dell’esclusione  dell’operatore economico dalle gare e dagli affidamenti  di subappalto, per il  periodo massimo di un  anno, soltanto in esito ad un procedimento che accerti la  falsa dichiarazione o  falsa documentazione fornite con dolo o colpa grave, in  considerazione della  rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa  dichiarazione o  documentazione stessa."

Danilo ESPOSITO

Offerte Anomale - Decreto del Fare

Con l'Art. 26, comma 1,lettera c del Decreto del Fare il Governo accoglie le richieste delle associazioni dei costruttori, prorogando fino al 31/12/2015 la facoltà delle Stazioni Appaltanti di applicare la cosiddetta media, quindi esclusione delle offerte ritenute anomale per quanto riguarda gli appalti di importo sino alla soglia comunitaria dei 5.000.000 €.

All'articolo 26: 
al comma 2, la lettera a) e'  sostituita  dalla  seguente:  «a)  al comma 9-bis: 
1) al primo e al secondo periodo, le  parole:  "31  dicembre  2013" sono sostituite dalle seguenti: "31 dicembre 2015";

Danilo ESPOSITO

AVCPass si ritorna al 1° Gennaio 2014

Con un emendamento al decreto di razionalizzazione della Pa viene abolito l'articolo 49-ter del decreto fare che anticipava al 21 novembre 2013 l'entrata in vigore dell'Avcpass. 

L'emendamento al Dl 101/2013 modifica anche l'articolo 6-bis del codice degli appalti ribadendo che la documentazione a comprova dei requisiti va "acquisita esclusivamente attraverso" la banca dati.

Danilo ESPOSITO

Niente potere di soccorso per omissione dichiarazione "LEGGE 68/99"

L’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del Codice dei Contratti è nullo per la mancata dichiarazione "di essere in regola" o "non essere assoggettabile" inerente la Legge sui disabili, dato che il soccorso delle stazioni appaltanti è escluso per le dichiarazioni e le certificazioni previste dagli articoli 38 e 45, tra cui, appunto, c'è la dichiarazione inerente il rispetto della Legge 68/99.

Danilo ESPOSITO

In caso di discordanza prevale il ribasso percentuale indicato in lettere!

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha rilevato come dalla circostanza che dal ribasso percentuale offerto scaturisse nel caso di specie un valore diverso da quello indicato in offerta, non ne deriva comunque l’invalidità o l’inintellegibilità. 
Tali conclusioni rappresentano la concreta applicazione del pacifico principio giurisprudenziale, secondo cui, in caso di discordanza fra i dati indicati nel modulo di offerta e relativi sia al prezzo che alla percentuale di ribasso, si deve dare prevalenza al ribasso percentuale indicato in lettere, che costituisce il dato decisivo di riferimento per la determinazione dei prezzi unitari, consentendo sia l'identificazione dell'offerta, sia la correzione delle eventuali discordanze (Cons. St., V, 12 settembre 2011, n. 5095). 

Danilo ESPOSITO


fonti: Sez. III pubblicato in "Gazzetta Amministrativa della Repubblica Italiana" venerdì 11 ottobre 2013 10:54 - www.gazzettaamministrativa.it

Segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III

Legge di Stabilità 6 Miliardi per i cantieri

Nella notte di martedì 15 ottobre il Governo Letta ha pubblicato il Ddl Stabilità nel quale sono previsti circa 6 miliardi di investimenti.

Il 30% andrà a finanziare 5 maxi-cantieri, 15% per reti stradali, ferrovie, misure ambientali, un altro 15% dedicato ai fondi per la ricostruzione privata in Abruzzo, il restante coprirà il fondo coesione e sviluppo e l'acquisto di autobus e treni.

I cinque maxi-cantieri citati nel Ddl stabilità assorbono da soli fondi per 1.961 milioni, così divisi:

1. 340 milioni per realizzare uno dei lotti mancanti dell'autostrada Salerno-Reggio Calabria, il secondo stralcio del Macrolotto 4 (fra il viadotto Stupino e lo svincolo di Altilia in Calabria);
2. 401 milioni per completare il Mose entro il 2016 (di cui 120 però rappresentano il semplice ripristino del taglio dovuto alla copertura del decreto Imu);
3. 720 milioni di euro (120 milioni all'anno dal 2014 al 2020, ma subito impegnabili) destinati alla Brescia-Verona;
4. 400 milioni capaci di coprire l'adeguamento della linea Bologna-Lecce;
5. 100 milioni vanno alla Cancello-Frasso;

trovano spazio anche finanziamenti all'ANAS per la manutenzione, finanziamenti per la difesa del suolo, e per la zona del Pollino colpita dal sisma del 2009.

Danilo ESPOSITO

fonte: Il Sole 24 ore

Settori Speciali si applicano le "tassatività di esclusione"

La sentenza del TAR Lombardia n. 01356/2012, sez. Prima del 15/5/2012 ha ribadito che anche per i "settori speciali" si applicano le tassatività di esclusione dettate dal Codice, questo per evitare che gli Enti inseriscano clausole che possano limitare il concetto fondamentale della favor partecipationis e libera concorrenza.

Danilo ESPOSITO

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